دانلود پایان نامه

قواعد غیرقابل اجرا و بررسی مبنای این قواعد می پردازد.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

فصل دوم با عنوان«شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح» نیز در دو مبحث به ترتیب ذیل ارائه می شود:
مبحث اول: عقود قابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح؛ این مبحث علاوه بر اینکه درصدد معرفی ضابطه برای تمیز عقود قابل جایگزینی، می باشد؛ به انواع اعمال حقوقی قابل جایگزینی به وسیله صلح نیز اشاره ای خواهد شد.
مبحث دوم: قواعد اجراناپذیر عقود معین در عقد صلح؛ این مبحث نیز ابتدائاً دامنه قواعد غیرقابل اجرا در عقدصلح را مشخص می کند و سپس در مورد مبنای این قواعد در عقود معین سخن می گوید.
پژوهش کنونی بدین شکل سابقه ای نداشته و در نوع خود کاری جدید محسوب می شود. در حقیقت هرچند در زمینه عقد صلح، تعریف عقد صلح و تأکید بر استقلال آن در مقابل سایر عقود، آثار فقهی و حقوقی ، مقالات و پایان نامه هایی نگاشته شده، لیکن پژوهشی که بخواهد، سوال اصلی این پایان نامه را به طول جامع پاسخ دهد، تدوین نشده است. این منابع را به عنوان پیشینهی تحقیق به شرح ذیل معرفی می نماییم.
الف)کتب
1- الموسوی الخمینی، روح الله، تحریرالوسیله، ج2، چاپ ششم، دفترانتشارات اسلامی، قم، 1381
2- نجفی، شیخ محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج26و24،چاپ هفتم، دارإحیاء التراث العربی،
3- موسسه دائره المعارف اسلامی، معجم- فقه الجواهر، جزء الرابع، طبعه الاولی، انتشارات الغدیر، بیروت- لبنان، 1418هـ.ش، 1997م
4- الزحیلی، وهبه، الفقه الاسلامی و إدله، ج5، چاپ الحادی والثلاثون، دارالفکر، دمشق، 1430هـ.2009م
5- الزحیلی، وهبه، الفقه الشافعیه المیسر، ج1، چاپ اول، دارالفکر، دمشق،1429هـ 2008م
6- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی؛ رهن و صلح، چاپ سوم، کتابخانه گنج دانش، تهران،1378.
7- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی، چاپ سوم، گنج دانش، تهران،1392
8- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی؛ مشارکتها- صلح، چاپ هشتم، کتابخانه گنج دانش، تهران، 1388
9- امامی، حسن، حقوق مدنی، ج2و1، چاپ چهارم، کتابفروشی اسلامیه، تهران، 1366.
10- بروجردی، عبده، محمد، حقوق مدنی، چاپ اول، انتشارات مجمع علمی و فرهنگی مجد، تهران، 1380

ب) مقالات
1- ره پیک، سیامک، نگاهی دوباره بر عقود معین- عقد صلح، فصلنامه دیدگاه های حقوقی، دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری، شماره 38و 39، 1385.
2- حسینی طرقی، محمدمرتضی، بحثی در پیرامون ماهیت و ویژگی های عقدصلح در فقه و قانون مدنی، ماهنامه کانون سر دفتران و دفتریاران، شماره 29، سال 45، دی و بهمن 1380
3- امامی مسعود،صلح ابتدایی، مجلهی فقه اهل بیت، شماره 34، سال نهم، تابستان 1382.
پرسش ها
ارائه پاسخ مناسب به سوالات و ابهامات ذیل انگیزه نگارنده در تدوین این پایان نامه می باشد:
1- اوصاف و ویژگی های عقد«صلح بدوی» چیست؟
2- عقد صلح می تواند جانشین و قائم مقام کدام دسته از عقود معین بشود؟
3- مفهوم شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا در عقد صلح چیست؟
4- مبنای استثنای این شرایط و احکام چیست؟
5- قلمرو شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح چیست؟
6- مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقود معین چیست؟
تعریف مفهومی و عملیاتی متغیرهای تحقیق
عقد معین: عقود معین در مقابل عقود نامعین به قراردادهایی اطلاق می شود که نام و احکام مشخصی در قانون دارند و از این جهت قالب های از پیش طراحی شده برای روابط حقوقی اشخاص تلقی می گردند.
عقد صلح: عبارت است از رضایت طرفین و سازش بر چیزی، از قبیل عین یا منفعت یا ساقط نمودن دین و غیر آنها و شرط نیست که مسبوق به نزاع باشد.
شرایط خاصه: شرایطی هستند که در نقطه مقابل شرایط عام صحت معاملات قرار می گیرند. شرایط عمومی، شرایطی هستند که باید در عموم قراردادها صرف نظر از نوع آن، وجود داشته باشند. اما شرایط اختصاصی در عقود، از عقدی به عقد دیگر ممکن است متفاوت باشند.
احکام خاصه: قواعدی هستند که پس از تشکیل یک قرارداد خاص، بر آن اعمال و اجرا می شوند.
روش تحقیق
روش گردآوری اطلاعات در پژوهش کنونی توصیفی- تحلیلی است و با استفاده از روش کتابخانه ای و منابع نوشتاری که در علوم انسانی مرسوم است ، می باشد که متکی بر مطالعه و تجزیه و تحلیل اطلاعات حقوقی موجود در کتاب های حقوقی، قوانین و همچنین مطالعه منابع فقهی است. نگارنده نیز سعی خواهد نمود با مطالعه کتب فقهی و حقوقی و موضع قانونگذار در قانون مدنی، گامی در جهت روشن نمودن و پرده برداشتن از ابهام و اجمال قانونگذار بردارد.
در اینجا باید یادآور شوم که بررسی موضوع این پایان نامه، کار دشواری است و باید اعتراف که انجام این کار به نحو شایسته، با توجه به کمی بضاعت و مایه علمی از عهده اینجانب بر نمی آید و از پیش رو، تمام اشکالات و نقایص این کار را پذیرا هستم. ولی امید است که این پژوهش حداقل با به چالش کشاندن این موضوع، فرصتی برای مطالعه و تحقیق آیندگان فراهم سازد.

مطلب مرتبط :   تحقیق درباره ارزیابی عملکرد

جایگاه عقد صلح
صلح ازجمله عقودی است که با دامنهی گسترده خود قرن هایجمتمادی نیازهای گوناگون جامعهی ما را در زمینهی حقوق خصوصی مرتفع کرده است تا جایی که قبل از حاکمیت قانون مدنی و پذیرش اصل آزادی قراردادها که طبق ماده 10 این قانون به حقوق ما وارد شده است، معاملات عموماً در چهارچوب یکی از عقود معین بسته می شد و هرگاه در یکی از قالب های کهن جای نمی گرفت، طرفین آن را به صورت عقد صلح منعقد می کردند. این قلمرو گسترده عقد صلح که از سایر عقود معین به مراتب وسیع تر است و گاهی قراردادهای دیگر نیز در قالب آن بسته می شود، این شک و شبهه را در ذهن برخی از حقوقدانان ایجاد کرده است که صلح عقدی بی نام می باشد.
ما برای الغای هرگونه شک و شبهه در این خصوص و معرفی بیشتر عقد صلح، فصل اول را به گونه ای بهرشته تحریر درآوردیم که بر با نام بودن عقد صلح مهر تایید می زند.
بدین ترتیب فصل اول با عنوان «جایگاه عقد صلح»، در دو مبحث کلی به ترتیب ذیل گردآوری شده است:
مبحث اول: مفهوم و مبنای عقد صلح
مبحث دوم: قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح
مبحث اول: مفهوم و مبنای عقد صلح
مبحث اول با عنوان مفهوم و مبنای عقد صلح، به معرفی صلح ابتدایی می پردازد. این مبحث متشکل از دو گفتار است؛ گفتار اول به تعریف و اوصاف عقد صلح اختصاص دارد. گفتار دوم نیز به بیان مبنای عقد صلح از لحاظ شرعی و نظری می پردازد.
گفتار اول: تعریف و اوصاف عقد صلح
در این گفتار درصدد تبیین و تشریح ماهیت عقد صلح هستیم. بدین منظور ابتدا تعریف عقد صلح را مطرح می کنیم و سپس اوصاف آن را خواهیم آورد.
بند 1) تعریف عقد صلح
برای ارائهی یک تعریف مناسب، ابتدا عقد صلح را از زاویه زبان شناسی و سپس در معنای اصطلاحی آن، بررسی خواهیم کرد.
1-1- صلح در لغت
واژه صلح در لسان فقها که برگرفته از آیات و روایاتی می باشد که مشروعیت این عقد و حدود آن را احراز می نماید، اصطلاحی بیگانه از معنای لغوی خویش نمی باشد. بی تردید استعمال این کلمه در قرآن و سنت به معنای لغوی آن است و شارع برای این لفظ مانند بسیاری دیگر از الفاظ معاملات، معنایی برخلاف معنای عرفی و لغوی وضع ننموده است. به عبارت دیگر، کلمه «صلح» در قرآن و روایات برخلاف الفاظ فراوانی از عبادات همچون «صلاه»، «صوم» و «حج» دارای «حقیقت شرعی» نمی باشد.
با تتبع در منابع مختلف عربی و فارسی این نکات به دست می آید:
1- برخی لغت شناسان عرب ، «صلح» را به «سلم» معنا نموده اند. بعضی دیگر در معنای «حرب» گفته اندکه ضد و یا نقیض «سلم» است. از این عبارت اهل لغت فهمیده می شود که در معنای «سلم» و به عبارت دیگر در «صلح» ضدیت و تقابل با جنگ نهفته است، تقابلی که به روشنی در زبان فارسی میان «جنگ» و «صلح»برقرار است.
2- برخی نیز تصریح کرده اند که «صلح»، سازش و توافق میان متخاصمین است. طریحی در توضیح حدیث نبوی(ص) «الصلح جائز بین المسلمین» می گوید:]«أراد بالصلح التراضی بین المتنازعین».
3- عده ای از فقهای عامه در آغاز باب صلح در کتب فقهی خویش، قبل از شرح و توضیح معنای اصطلاحی عقد صلح، معنای لغوی آن را ذکر کرده اند و جملگی تصریح دارند که صلح در لغت به معنای «قطع منازعه» و یا «قطع نزاع» است.
4- فقهای شیعه به ندرت متعرض بحث لغوی واژه صلح شده اند، و تنها به بیان معنای اصطلاحی عقد صلح در فقه اکتفا نموده اند. علامه حلی در تذکره می گوید: «إنَّ الصلح إنّما معناه الإتفاق والرضا، و الإتّفاق قد یحصل علی المعاوضه و علی غیرها…».
5- بعضی از فقها معنای لغوی«صلح» را مترادف الفاظی همچون «صفح»، «اعراض»، «تجاوز»،«رفع ید» دانسته اند. مرحوم محقق اصفهانی بهترین و نزدیک ترین معنا به واژه «صلح» را معنای «سازش» و «سازگاری» در فارسی می داند و اضافه می کند قول کسانی که «تجاوز» را معنای «صلح» دانسته اند، سخیف است.
6- لغت شناسان فارسی «صلح» را به «آشتی» معنا کرده اند. برخی از اهل لغت در کنار واژه «آشتی»، کلمه«سازش» را هم افزوده اند.
2-1- صلح در اصطلاح فقه و حقوق
همانطور که گفته شد صلح در لغت به معنای آشتی و سازش آمده است و تعریفی که فقها و حقوقدانان از عقد صلح کرده اند نیز از معنای لغوی دور نیفتاده و از تعاریف آنها به نحوی سازش و تسالم فهمیده می شود. هرچند صلح از جمله عقودی است که شناسایی ماهیت آن، مانند بیع و اجاره و … به آسانی امکان ندارد، به ویژه که قانون مدنی هم، به دلیل پیشینهی تاریخی آن در فقه امامیه، خالی از ابهام نیست.
«صلح» در مفهوم حقوقی آن در سه معنا به کار رفته است؛ در معنای اول«صلح» به عنوان یک عقد در فقه اسلامی مطرح است و تقریباً در تمام کتاب های فقهی بابی به آن اختصاص داده اند. و در معنای دوم «صلح» در مقابل «جنگ» و «جدال» است که جایگاه آن در فقه سیاسی در حقوق بین الملل عمومی می باشد، و در معنای سوم «مصالحه» مطرح است که بیشتر در مسائل مربوط به حقوق جزا از قصاص و دیات و غیره مطرح است و در بسیاری از منازعات حقوقی موجود صلح با پیش کشاندن خود به میدان دعواهای مدنی و جزایی، آنها را فیصله می دهد.
در این قسمت، در تحلیل معنای اصطلاحی«صلح» ، بر معنای اول یعنی صلح به عنوان یک عقد در فقه اسلامی، تاکید می کنیم.
ماده 752 قانون مدنی ایران مقرر می دارد: «صلح ممکن است یا در مورد تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد معامله و غیر آن واقع شود».
آنچه از این ماده به وضوح بر می آید کارکردهای متنوع عقد صلح در حوزه حقوق مدنی است به طوری که این عقدهم به منظور رفع تنازع به کار می رود و هم به عنوان یک معامله، پس واضح است این ماده در صدد تعریف عقد صلح نیست. و می توان گفت؛ که قانون مدنی درباره تعریف عقد صلح ساکت است و به تعبیری شانه خالی کرده است. به نظر می رسد مدونین قانون مدنی چون به وسعت کارایی عقد صلح رسیدند، دریافتند که ذکر تعریفی از عقد صلح بسیار مشکل است چون تعریف مذکور می بایستی جامع افراد و مانع اغیار باشد. علاوه بر تعاریفی که از فقها به یادگار مانده است، حقوقدانان نیز عقد صلح را تعریف کرده اند. در اینجا قصد نداریم تعاریف مختلف در مورد عقد صلح را مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم بلکه درصدد هستیم که با آوردن تعاریف متعدد از عقد صلح چه از دیدگاه فقها و چه از دیدگاه حقوقدانان ، دامنهی وسیع آن را در عرصهی شرع و قانون به نمایش گذاریم.
تعاریف ارائه شده برای عقد صلح را می توان به دو دسته به شرح ذیل تقسیم کرد:

الف) برخی صلح را با لحاظ مفهوم اصلی و محدود خود، تعریف کرده اند، محقق حلی (ره) در رابطه با عقد صلح می گوید: «و هو عقد شرّع لقطع التجاذب»؛ «عقد صلح»، عقدی است که برای از بین بردن دعوی و مرافعه تشریع شده است؛ که روشن است این تعریف با توجه به غایت صلح مطرح شده است.
در جای دیگری آمده است: «معاقده یتوصل بها إلی الإصلاح بین المختلفین و لا یقطع غالباً إلا بالأقل من المدعی به علی سبیل المداراه لبلوغ الغرض» ؛ یعنی قراردادی است که طرفین عقد برای رسیدن به صلح و سازش به آن متوسل می شوند. و در اغلب موارد واقع نمی شود مگر اینکه، برای رسیدن به هدف، از قسمتی از مدعی به، به رسم سازش گذشت شود.
ب) تعاریف دستهی دوم با توجه به کارکرد گسترده و متنوع صلح ارائه شده اند؛
آیت الله خویی در تعریف این عقد فرموده اند:«صلح عقدی است که برای تراضی و تسالم بین دو شخص در امری همچون تملیک عین یا منفعت یا اسقاط عین یا غیر آن در مقابل عوض یا به طور مجانی تشریع شده است».
امام خمینی(ره) صلح را این گونه تعریف می کنند:«و آن عبارت است از رضایت طرفین و سازش بر چیزی، از قبیل عین یا منفعت یا ساقط نمودن دین و غیر آنها و شرط آن نیست که مسبوق به نزاع باشد».
به نظر میرسد تعاریفی که آقای خویی و امام خمینی (ره) در این زمینه ارائه کرده اند، تعاریف جامعی باشند چرا که هم تملیک عین و منفعت را ذکر کرده اند و هم ساقط کردن دین یا حق، و بعد از آن قید «غیرآنها» را اضافه کرده اند تا اینکه صور مختلف صلح و مصالحه را شامل شود.
محقق خویی در تعریف صلح می افزاید که صلح می تواند در مقابل عوض و یا به طور مجانی انجام گیرد و با این قید، صلح معوض و مجانی را داخل می کند و به اصطلاح بتوان صلح محاباتی را نیز پذیرفت.
حقوقدانان نیز تعاریف مشابهی را ارائه داده اند. به عنوان مثال:«صلح عبارت است از تراضی و تسالم بر امری، خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حقی و غیر آن». در تعریف دیگری آورده اند: «صلح عبارت است از توافق بر ایجاد یا انتقاء یک یا چند اثر حقوقی بدون اینکه بستگی به احکام عقود معینه داشته باشد». یکی دیگر از حقوقدانان در مورد تعریف عقد صلح گفته است:« صلح عقدی است که طبق آن دو طرف در پیدایش یا زوال یکرابطه حقوقی توافق کنند»
مشاهده می شود، وسعت دامنهی عقد صلح و کارکردهای متنوع آن باعث شده است که هر یک از حقوقدانان تعریفی برای عقد صلح ارائه دهند. اما آیا این تعاریف تعریف جامعی است یا خیر، بحث دیگری است، اما در حالت کلی امکان اشکال داشتن امری اجتناب ناپذیر است، به خصوص اینکه برخی تعاریف تمامی انواع عقد صلح را در بر نمی گیرد. ما در اینجا برای اینکه از ماده 752 قانون مدنی، دور نشویم با کمک این ماده تعریف ذیل را برای عقد صلح ارائه می دهیم:«عقد صلح عبارت است از توافق و تراضی طرفین عقد به منظور رفع تنازع موجود یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا انجام معامله و غیرآن بدون اینکه شرایط و احکام ویژه آن معامله لازم باشد»
بنابراین تعریف ماده 752 قانون مدنی که در اصل برای مفهوم گسترده صلح ذکر شده است با کمی تعدیل و اصلاح می تواند تعریف عقد صلح باشد، چرا که با آوردن توافق و تراضی در ابتدای تعریف، ماهیت و جوهر اصیل عقد صلح ذکر شده است و این تعریف به گونه ای است که تمامی اقسام عقد صلح مذکور و غیرمذکور را شامل می شود. و اصولاً در تمامی روابط حقوقی که انشاء عقد صلح در آنها جایزاست، کارایی دارد.
بند2) اوصاف عقد صلح
قلمرو گسترده عقد صلح که از سایر عقود معین به مراتب وسیع تر است، موجب شده است تا حقوق دانان تقسیمات گوناگونی از این عقد به عم

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید