دانلود پایان نامه

ل آورند.این تنوع تا آنجا پیش می رود که عده ای این عقد را به دو قسم و بعضی تا سی و شش و حتی تا حدود پنجاه نوع تقسیم و تعریف کرده اند.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

کسانی که عقد صلح را به دو دسته تقسیم کرده اند، یک نوع آن را صلح دعوی و قسم دیگر را صلح ابتدایی یا صلح در مقام معامله نامیده اند. صلح ابتدایی، نوعی عقد صلح است که در مواد 752، 754، 759 و خصوصاً مواد 757و 758 قانون مدنی به چشم می خورد.
صلح ابتدایی به معنای اخص، به صلحی گفته می شود که دارای دو صفت باشد:
الف) برای رفع نزاع محقق یا محتمل نباشد. ب) مسبوق به وجود حقی در رابطه با طرفین نبوده باشد.
بنابراین صلح ابتدایی به معنی اخص، عقد صلحی است که در مورد آن نه نزاع محققی وجود دارد، نه نزاع محتملی و نه مسبوق به وجود حقی در رابطه با طرفین است. ولی صلح ابتدایی به معنای اعم ممکن است مسبوق به حق باشد یا نباشد. هرچند این صلح نیز در مقام رفع منازعه محقق یا محتمل نیست.
این مقدمه را به این دلیل مطرح کردیم که این نکته را متذکر شویم؛ در این بند با عنوان «اوصاف عقد صلح»، به بیان اوصاف صلح ابتدایی می پردازیم و اشاره ای به سایر انواع عقد صلح نداریم.
اوصاف عقد صلح را در دو قسمت کلی مطرح می کنیم. قسمت اول به اوصاف اساسی عقد صلح اختصاص دارد و قسمت دوم به اوصاف غیراساسی اشاره دارد.
1-2- اوصاف اساسی عقد صلح
عقد صلح، عقد مستقلی است. عقد مستقل عقدی است که شرایط صحت و انحلال آن ، جداگانه و بدون توجه به عقد یا تعهد دیگر، بررسی می شود.
مشهور امامیه بر استقلال عقد صلح تاکید دارد. در واقع ممکن است دو عقد مختلف دارای نتیجه و آثار واحد باشند، بنابراین وحدت نتیجه و مقتضا کاشف از وحدت سبب و نوع عقد نیست، زیرا ممکن است دو شیء مختلف دارای اثر شبیه به یکدیگر باشند.
قانون مدنی در ماده 758، از عقیده مشهور فقهای امامیه پیروی نموده است.
ما در این قسمت سعی داریم اوصاف اساسی عقدصلح را به عنوان یک عقد معین و مستقل برشماریم. اوصاف اساسی، اوصافی هستند که صرف نظر از اینکه عقدصلح نتیجهی کدام عمل حقوقی را بدهد؛ سبب تمایز این عقد از سایر عقود معین می گردند و عقد صلح را به عنوان یک عقد با نام معرفی می کنند.

اوصاف اساسی عقد صلح عبارتند از: لازم بودن عقدصلح، رضایی بودن عقد صلح و در نهایت مسامحه ای بودن عقد صلح که توضیح آنها خواهد آمد.
1-1-2- لازم بودن عقد صلح
در موردی که صلح در مقام واقعی خود قرار می گیرد و دعوایی را پایان می بخشد، بی گمان عقد لازمی است که جز در مورد تخلف شرط یا شرط خیار، قابل فسخ نیست. ماده 761 قانون مدنی در این باره اعلام می کند:«صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمی تواند آن را فسخ کند، اگرچه به ادعای غبن باشد، مگر در صورت تخلف شرط یا اشتراط خیار». و حتی برخی از فقها خیار شرط را در صلحی که دعوا را خاتمه می دهد، قابل اجرا نمی دانند بلکه آن را ویژه صلح در مقام معاوضه می دانند.
درباره صلح ابتدایی، قانون مدنی به صراحت پاسخ داده است. ماده 760 در این باره می گوید:«صلح عقد لازم است، اگرچه در مقام عقود جایزه واقع شده باشد و برهم نمی خورد مگر در موارد فسخ به خیار یا اقاله».
امام خمینی (ره) در این باره چنین نظر داده اند:«عقد صلح از هر دو طرف لازم است، یعنی جز به وسیلهی اقاله و یا خیار، فسخ نمی شود. حتی در مواردی هم که فایده عقد جایزی جون هبه را افاده می کند، لازم است و ظاهراً خیاراتی که در بیع شمردیم به جز خیار مجلس و حیوان و خیار تأخیر که مختص به بیع هستند، جریان می یابد».
یکی دیگر از فقهای معاصر ، در پاسخ به این سوال که :«آیا جایز است که مصالح بعد از تحقق عقد صلح، از آن عدول کند و بدون اعلام به متصالح اول، دوباره مال را به فرد دیگری صلح نماید؟» این گونه پاسخ داده اند:«اگر صلح به نحو صحیح واقع شود، نسبت به مصالح لازم است و تا زمانی که برای خودش حق فسخ قرارنداده، حق رجوع از آن را ندارد، بنابراین اگر همان مال را به فرد دیگری صلح کند، فضولی است و متوقف بر اجازه متصالح اول است».
2-1-2- رضایی بودن عقد صلح
از استقراء در قوانین چنین بر می آید که در حقوق کنونی ما بیان اراده اصولاً تشریفات خاص ندارد و توافق ساده اشخاص بین آنان پیمانی الزام آور است: در شرایط اساسی صحت معاملات هیچ شکل معین یا لفظ خاصی برای وقوع عقد پیش بینی نشده است. در قانون مدنی به تکرار رضایی بودن عقد در موارد گوناگون تصریح و تایید شده است(مواد239و 685 و 735و 1062). وجود تشریفات خاص برای انعقاد برخی قراردادها، مانع از آن نمی شود که رضایی بودن معاملات به عنوان قاعده پذیرفته شود و در موارد تردید، مورد استفاده قرار بگیرد.
با ملاحظهی مواد قانون مدنی مربوط به عقد صلح، مشاهده می شود که این قانون در رابطه با هیچ یک از انواع عقد صلح، تشریفات خاصی مقرر نکرده و به عبارت دیگر، این عقد در هر حال رضایی می باشد.
همچنین در قانون آیین دادرسی مدنی که در رابطه با صلح دعوا بحث می کند، تشریفات خاصی مقرر نشده است. به طوری که در ماده 183 قانون آمده است:«هرگاه سارش در خارج از دادگاه واقع شده و سازش نامه غیررسمی باشد، طرفین باید در دادگاه حاضر شده و به صحت آن اقرار کنند….» نحوهی نگارش این ماده حکایت از این دارد که تنظیم سند رسمی در رابطه با صلح دعوا الزامی نیست و برای ترتیب اثر دادن به صلح و سازش نامهی غیررسمی، صرف اقرار طرفین در دادگاه کفایت می کند.
اما قانون ثبت در مواد 46 و 47، اشاره به لزوم ثبت عقد صلح دارد. ماده 46 ق.ث می گوید:«ثبت اسناد اختیاری است مگر در موارد ذیل:
1- کلیه عقودومعاملات راجع به عین یامنافع املاکی که قبلاً دردفتر املاک ثبت شده باشند.
2- کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است».
از این ماده استفاده می شود که هر عین یا منفعت یا حقی (مانند حق ارتفاق) که در دفتر املاک ثبت شده باشد، معاملات و عقود راجع به آن باید در دفتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت گردد، زیرا در غیر این صورت نقل و انتقال در دفتر املاک ثبت نمی گردد و منتقل الیه مالک شناخته نمی شود. لازم به ذکر است که اطلاق این ماده شامل عقد صلح هم می شود.
ماده 47 ق.ث، مقرر می دارد:«در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است:
1- کلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیر منقوله که در دفتر املاک ثبت نشده باشند.
2- صلح نامه، هبه نامه و شرکت نامه».
بند(2) ماده 47، اختصاص به اموال غیرمنقول ندارد والا احتیاجی به ذکر صلح نامه و هبه نامه نبود، زیرا صلح وهبه هم از معاملات محسوب می شوند و مشمول بند(1) می باشند. ذکر این سه نوع سند در بند(2) برای آن است که ثبت آنها چه مربوط به اموال منقول باشد و چه غیرمنقول، در نقاطی که شورای عالی قضایی اعلام می کند الزامی است.
ماده 48 ق.ث ضمانت اجرای مقررات مذکور در مادتین 46 و 47 را بیان و مقرر داشته است:«سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد».
طبق این ماده اگر ملک در دفتر املاک ثبت شده یا از معاملاتی باشد که وزارت دادگستری یا شورای عالی قضایی یا رئیس قوهی قضائیه، ثبت آنها را در آن محل الزامی کرده است و مطابق این مواد به ثبت نرسیده باشند، دادگاه نباید به آن توجه کند و حتی نباید به صحت و اصالت آن رسیدگی نماید، زیرا این کار مخالف صریح ماده 48 ق.ث است. اما آیات این چنین تفسیر لفظی از مواد 46، 47 و 48 ق.ث، قابل پذیرش می باشد؟ این نکته از ذهن برخی حقوقدانان به دور مانده که؛ تشریفات صحت عقد می بایستی در بطن و ماهیت عمل حقوقی وجود داشته باشد مانند قبض در عقد رهن، وقف و هبه. که طبق قانون مدنی قبض شریط ایجاد و تکوین این اعمال حقوقی است.
ماده 48 ق.ث ، نیز در پی ایجاد تشریفات ثبتی در خصوص معاملات مذکور در مواد 46 و 47 نمی باشد، بلکه منظور از غیرقابل پذیرش بودن، بدین معنا است که نمی توان به صرف ارائه سند عادی یا قولنامه در محاکم ، مالکیت را نسبت به ملک اثبات کرد و یا درقبال محکومیت منتقل الیه آن را توقیف نمود.
در همین راستا،اداره حقوقی دادگستری در نظریه مشورتی(شماره 5397/7- مورخ 5/12/1368) این چنین نظر داده است:
«سوال: در مورد ملکی که با سند عادی، نسبت به آن معامله انجام شده است، اگر طرفین در محضر دادگاه به وقوع معامله اقرار نمایند آیا دادگاه می تواند به اقرار آنان ترتیب اثر بدهد یا با توجه به مواد 46، 47 و 48 ق.ث قابل ترتیب اثر نیست؟
پاسخ: اولاً در مورد املاکی که به ثبت رسیده و یا طبق مقررات ماده 47ق.ث ،ثبت معامله در مورد آنها الزامی شده است، مفاد ماده 48 قانون ثبت تنها ناظر به آن است که سند ثبت نشده، قابل استناد در ادارات و محاکم نیست و به عبارت دیگر به عنوان دلیل قابل ارائه در مراجع رسمی نمی باشد. ولی ماده مذکور ادارات را از پذیرش سایر دلایل و مدارک برای اثبات انجام معامله منع نکرده است و اساساً ثبت جزء شرایط صحت معامله نیست و عدم ثبت سند هم مبطل معامله انجام شده نخواهد بود و همچنین به موجب مواد قانون آیین دادرسی مدنی، هرگاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل حقانیت طرف مقابل است، خواستن دلیل دیگری برای اثبات آن حق لازم نیست. بنابراین در صورت اقرار به عقد بیع در دادگاه، وقوع عقد و حق مشتری بر مبیع ثابت می شود و مشتری می تواند الزام بایع را به تنظیم سند رسمی انتقال از دادگاه بخواهد و در این مورد عقد بیع با اقرار بایع ثابت شده نه به وسیلهی سند عادی».
ما نیز همسو با نظر حقوقدانانی هستیم که بر این باورند، در موردی که موضوع صلح انتقال املاک است، در صورتی اعتبار دارد که تراضی در سند رسمی اعلام و در دفتر املاک ثبت شود(ماده 22ق.ث). اثبات صلح نیز با سند عادی امکان ندارد و صلح نامه ای در دادگاه پذیرفته می شود که به صورت سند رسمی تنظیم گردد. با این وصف، صلح را نباید در زمره عقود تشریفاتی آورد، زیرا لزوم تنظیم سند رسمی در نقل و انتقال املاک، از قواعد عمومی مربوط به معاملات است و ارتباط به طبیعت صلح ندارد. تنظیم صلح نامه رسمی نیز در اثبات عقد صلح اثر دارد نه وقوع آن.

3-1-2- مسامحه ای بودن عقد صلح
عقود مسامحه، عقودی هستند که عاقدین در حین انعقاد عقد، پشت به برخی اصول موازنه (موازنه در ارزش) می کنند عالماً عامداً. مانند فروش در بیع سلم به اقل ثمن المثل. در تشخیص اینکه صلح جزء عقود مغانبه ای یا مسامحه ای است، دو نظر وجود دارد که در ذیل خواهد آمد:
1- عده ای از حقوقدانان معتقدند؛ اگر صلح در مفهوم اصلی خود باقی می ماند و مختص رفع تنازع می بود، می توانستیم بگوییم که عقد صلح، عقدی مسامحه ای است. زیرا صلح مبتنی بر اختلاف، همراه با گذشت های متقابل است و طبعاً عقدی مسامحه ای است. اما با مفهوم گسترده ای که عقد صلح پیدا کرده و هرگونه تراضی را می توان در آن گنجاند، نمی توان به طور مطلق، ویژگی مسامحه یا مغانبه را به صلح نسبت داد، بلکه در هر مورد باید با بررسی ماهیت توافق طرفین، مشخص کرد عقد صلحی که منعقد شده در کدام یک از این دو دسته جای می گیرد. این دو نوع صلح در ماده 761 قانون مدنی پیش بینی شده است. این ماده می گوید:«صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمی تواند آن را فسخ کند اگرچه به ادعای غبن باشد…» از این ماده معلوم است که در بعضی از اقسام عقد صلح، ادعای غبن می توان کرد و در بعضی اقسام عقد صلح ادعای غبن نمی توان کرد . به عبارت دیگر؛ اگر عقد صلح در مقام عقدی معوض واقع شود که طرفین قصد مغانبه داشته باشند یعنی قصد ایجاد موازنه بین ارزش عوضین، خیار غبن در آن راه دارد و این صحیح است. طرفداران این نظر معتقدند؛ اگر در این قسم صلح، شرط سقوط خیار غبن کنند، شرط و عقد صلح هر دو باطل است. زیرا مغانبه در این قسم عقود، عنصر سازنده عقد است و شرط خلاف آن، خلاف مقتضای ذات عقد است. در واقع در صلح مبنی بر تسامح، علم اجمالی کافی است و در صلحی که مبنی بر تسامح نیست (یعنی صلح مغانبه) علم اجمالی کافی نیست.
برخی از حقوقدانانی که به این نظر پای بند هستند، از این حکم قانون مدنی در عقد صلح نتیجه می گیرند که چنانچه صلح در مقام معاملات غیر مسامحی باشد(مانند بیع) نمی توان علم اجمالی را کافی دانست، زیرا مقتضای موردنظر طرفین مستلزم دقت می باشد لذا در چنین موردی هم غرر راه دارد و هم می توان به خیار غبن استناد کرد. از مفهوم ماده 761 قانون مدنی نیز می توان چنین استنباطی را تایید کرد.
2- گروه دوم معتقدند که صلح چه در مقام تنازع باشد و چه در مقام معاملات دیگر به کار برود، در هر دو صورت عقدی مسامحه ای است. اینان علاوه بر پذیرش دلیل گروه اول در مسامحه ای بودن صلح دعوا، می گویند در موردی هم که صلح در مقام معاملهی دیگر به کار رود، اختیار عنوان صلح، خود نشانهی آن است که دادوستد بر مبنای مسامحه انجام می شود و سخت گیری های سایر معاملات را در آن نباید کرد. مردم در کنار دادوستدهای متعارف و سودجویی های روزانه، نیاز دارند که گاه به تسامح و اصلاح بنشینند. صلح وسیلهی رفع این نیاز است و نباید آن را با بیع و اجاره و مانند اینها اشتباه کرد.
نگارنده نیز با نظر دوم هم عقیده است، مسامحه ای که در این بحث مدنظر است، مسامحه ای است که ذات عقد صلح را تشکیل می دهد. این مسامحه ارفاقی است که قانونگذر برای متعاقدین عقد صلح قرار داده است. بدین توضیح که هدف قانون گذار این بوده است که سخت گیری موجود در سایر معاملات ، به عقد صلح راه پیدا نکند. بلکه یک نوع سهل گیری برای متعاقدین عقد صلح به ارمغان داشته باشد. نهایت ارفاق قانونگذار در ماده 758ق.م مشاهده می شود. این ماده مقرر می دارد:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجهی معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…».
ممکن است ایراد شود که چگونه با قبول مسامحه ای بودن عقد صلح، ماده 761 ق.م، امکان اجرای خیار غبن را در برخی صور پذیرفته است؟ به گونه ای که برخی از حقوقدانان علی رغم پذیرش مسامحهی مستتر در طبیعت عقد صلح، مقرر می دارند:«با گسترشی که این مفهوم در فقه امامیه و قانون مدنی پیدا کرده است، احتمال دارد عنوان صلح سرپوش یک معاملهی تمام عیار باشد که طرفین به منظور سودجویی یا رفع نیاز انجام می دهند. در چنین معامله ای انواع خیارات و از جمله خیار غبن وجود دارد». یعنی با این تفسیر گاهی صلح از جانب طرفین مبتنی بر مسامحه است که در این صورت خیارغبن راه ندارد و گاهی صلح به منظور سودجویی طرفین منعقد می شود که در این صورت محل اجرای خیار غبن است.
در پاسخ می گوییم، این تصور که ماده 761ق.م، مفهوم مخالف دارد صحیح نیست، در واقع قیدی که در ابتدای ماده آمده است، قید توضیحی است و استنباط مفهوم مخالف از چنین قیدی، مخالف قواعد اصول فقه می باشد. قانونگذار در ماده 761، درصدد بیان این امر می باشد که حتی غبنی که راه معمول بر هم زدن عقود معوض است، در مسامحه راه ندارد.

مطلب مرتبط :   منابع تحقیق درباره تجارت بین الملل

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید