حقوقی جدید باشد(مانند ایجاد و انتقال حق عینی و تعهد)یا از بین بردن و تغییر رابطه حقوقی گذشته(مانند اقاله و تبدیل تعهد)».

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

با توجه به تعاریفی که از «معامله» و «عقد» آوردیم لازم است به عنوان نتیجه این بحث بگوییم؛ ما نیز همسو با نظر حقوقدانانی هستیم که «معامله» را با توجه به داوری عرف به معنای «دادوستد» می دانند. در واقع معامله را نوعی از عقد و قرارداد می دانند که متعاقدین به هنگام تراضی همچون بازرگانان، باریک بین و سخت گیرند. این تعریف با ضابطه ای که در فصل دوم ، در رابطه با عقود قابل جانشینی به وسیله عقد صلح؛ ارائه خواهیم داد، نیز هم خوانی دارد.

2-3- «معامله» در ماده 758 قانون مدنی
پس از روشن ساختن مفهوم معامله از نظر حقوقدانان، سعی داریم برای تحلیل درست حکم ماده 758 قانون مدنی، مشخص کنیم که اصطلاح «معامله» به کار رفته در این ماده دقیقاً ناظر به چه عقودی است؟ عقود معین یا نامعین؟ زیرا عقود صرف نظر از هرگونه دسته بندی، ابتدأً در یک تقسیم بندی عام یعنی؛ «عقود معین یا نامعین» جای می گیرند.
در تعریف عقود نامعین یا بی نام آمده است: «عقدی که در قانون دارای عنوان معین نباشد و خصوصیات و مقرراتی که مخصوص آن باشد در قانون وجود نداشته باشد» . لذا عقد نامعین، عقدی است که قانون شرایط و احکام خاصی برای آن در نظر نگرفته است و نامی از آن نمی برد.
دقت در متن ماده 758 ق.م، ما را به پاسخ صحیح نزدیک می کند. در این ماده می خوانیم:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…».
مشاهده می شود که عبارت «شرایط و احکام خاصه» ناظر به اصطلاح «معامله» مذکور در ماده است و ما در مباحث قبلی گفتیم که شرایط و احکام خاصه لزوماً از جانب قانونگذار باید تعیین شوند. یعنی قانونگذار زمانی شرایط و احکام خاصه را مقرر می دارد که موضوع بحث او یک «عقد معین» باشد. پس اصطلاح«معامله» در ماده 758 ناظر به عقود معین است.
در نتیجه «شرایط خاصه» را همانگونه که توضیح دادیم؛ شرایطی هستند که به نظر قانونگذار برای تشکیل و اعتبار برخی از عقود معین لازم هستند. «احکام خاصه» نیز احکامی هستند که پس از تشکیل قرارداد بر عقد مترتب و عارض می شوند که در ادامه نیز آوردیم؛ که منظور از «معامله» مذکور در ماده 758 ق.م، «عقد معینی» است که صلح در مقام آن می آید. اما ذکر این نکته لازم است که برای تعیین شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا در عقد صلح تا آنجا پیش می رویم که اولاً؛ بدانیم صلح در مقام کدام عقد معین آمده است و ثانیاً؛ استقلال عقد صلح نیز مخدوش نشود. پس هر شرط و حکم خاص را نمی توان جزء شرایط و احکامی بدانیم که در صلح قابل اجرا نیست.
لذا طبق قانون، می توانیم نتیجه و اثر یک عقد معین را در صلح متبلور کنیم بدون آن که شرایط تشکیل و احکام مربوط به اجرا و انحلال آن عقد، بر صلح عارض شود. معنای مسامحهی مدنظر قانون گذار در عقد صلح، همین امر می باشد.

گفتار دوم: مبنای قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح
همانطور که در گفتار قبل آوردیم، عبارت «شرایط و احکام خاصه» از سوی قانونگذار برای عقود معین به کار رفته است. یعنی زمانی شرایط و احکام خاصه موضوعیت پیدا می کنند که با یک عقد معین و با نام مواجه باشیم.
در این گفتار در جست و جوی علت و مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح هستیم. در واقع سوال اصلی در این گفتار این است؛ چرا وقتی عقد صلح در مقام عقود معین می آید، از اجرای شرایط و قواعد خاص عقود معین، بی نیاز می شویم؟ این سوال را در قالب یک مثال مطرح می کنیم؛ وقتی عقد صلح در مقام عقد بیع و برای تملیک عین در برابر عوض، انشاء می شود، آیا در احکام و شرایط، تابع عقد بیع است یا خیر؟
پاسخ به این سوال به این امر بستگی دارد که عقد صلح را یک عقد اصیل و مستقل بشناسیم با فرع سایر عقود معین؟
برای تشریح و تبیین این موضوع، این گفتار را ذیل دو عنوان «اصالت و فرعیت عقد صلح» و «ضرورت استقلال عقد صلح»، به ترتیب در بند(1) و (2) خواهیم آورد.
بند1) اصالت و فرعیت عقد صلح
در پاسخ به این سوال که آیا عقد صلح، عقد مستقلی است یا فرع سایر عقود معین، فقها بحثی را به نام اصالت و فرعیت عقد صلح مطرح می کنند. مقصود فقها از اصالت و یا استقلال عقد صلح این است که، عقدی مستقل است و در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود نمی باشد از این رو ضوابط خاص هر یک از عقود معین در عقد صلح جاری نیست. برخلاف دیدگاهی که صلح را فرع سایر عقود می داند. در این صورت این عقد در احکام و شرایط تابع هر عقدی است که در نتیجه با آن یکسان می باشد. پس اگر نتیجه عقد صلح تملیک عین به عوض باشد، این عقد در احکام و شرایط تابع عقد بیع خواهد بود.اگر نتیجهی آن تملیک منفعت باشد، تابع عقد اجاره می شود. براساس این دیدگاه عقد صلح، عقدی مستقل که قسیم سایر عقود باشد نیست، بلکه عقدی است که زیر مجموعهی عقود دیگر قرار می گیرد.
در این قسمت ابتدا به نظر فقهای اهل سنت اشاره می کنیم و سپس دیدگاه فقهای شیعه و در نهایت موضع قانون مدنی را بیان می کنیم.
1-1- نظریه تفریع، اهل سنت
هرچند اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه قائل به استقلال عقد صلح هستند، در مقابل فقهای عامه قائل به فرع بودن عقد صلح در مقایسه با عقود دیگر هستند.
در توضیح این نظر آمده است؛ «وقال بعض أئمه المذاهب: إن عقد الصلح غیر قائم بنفسه، و إنّما هو فرع من غیره، و یعتبر بالشی الذّی یقع علیه، فیکون بیعاً إذا وقع علی مبادله مال بمالٍ ، بل هو بیع بلفظ الصلح ، و یسمی صلح المعاوضه. و یکون هبه إذا تضمن ملک العین بلاعوضٍ ، کأن یدّعی أحدهما عیناً فی یدالآخر و یصالح علی بعضها، فیکون الباقی هبه. و یکون إجاره إذا وقع بعوضٍ کسکنی فی دار معینه، أوأداء خدمه فی مده محدده و یکون عاریه اذا کان المنفعه بلاعوضٍ، کما لوجری الصلح علی منفعه العین الّتی یدّعی إعادتها. سواء کانت إعاره موقته أم مطلقه. و یکون إبراء إذا جری الصلح بإسقاط دین أوجزء من دین» ، بدین معنی که؛ عقد صلح، عقد مستقلی نیست بلکه فرع سایر عقود است و جایگاه و اعتبار همان عقدی را پیدا می کند که جانشین آن می شود. به عبارت دیگر؛ صلح همان عقدی است که نتیجهی آن را می دهد. پس بیع است اگر برای مبادله و معاوضه مال در مقابل مال دیگری واقع شود. بلکه آن بیع است که با لفظ صلح واقع شده است و صلح معاوضه نام دارد. هبه است اگر متضمن تملیک مجانی باشد. مانند اینکه یکی از آنها مدعی عین مالی که در ید دیگری است، شود و نسبت به قسمتی از آن صلح کند، پس باقی آن هبه خواهد بود. اجاره می باشد اگر موضوع آن تملیک منفعت باشد در مقابل عوض، مانند سکونت در خانه ای معین یا انجام خدمت در مدت محدود عاریه است اگر موضوع آن منفعت بلاعوض باشد، مانند اینکه اگر صلح شود بر منفعت عینی که عودت آن را ادعا می کند. اعم از اینکه عاریه موقت باشد یا مطلق و ابراء است اگرصلح برای اسقاط دین یا جزئی از دین انشاء شود.
مشاهده می شود که طبق این نظر، برای تعیین احکام عقد صلح به نتیجهی آن توجه می شود. یعنی باید دید عقد صلح نتیجهی کدام عمل حقوقی را می دهد، سپس شرایط و احکام همان عمل را بر صلح مترتب می کنند. در اینجا، برای روشن شدن بهتر مطلب، به عنوان نمونه به ذکر سه مورد از اعمال حقوقی که صلح می تواند قائم مقام آنها باشد، می پردازیم.
صلح الابراء: «هو الاقتصار من حقه علی بعضه، کأن یصالح من دین علی بعضه، مثل أن یصالحه من دین مقداره ألف درهم، علی تسع مئه درهم. و هو صوره الإبراء بلفظ الصلح، یسمی صلح الحطیطه و هو إبراء عن بعض الدین بلفظ الصلح» ، بدین معنی که؛ صلح ابرا عبارت است از بسنده کردن به مقداری از حق خود و اسقاط باقی آن مانند اینکه نسبت به بعضی از دین خود صلح کند. به عنوان مثال؛ مقدار دینی که بر ذمهی دیگری دارد هزارم درهم باشد و او فقط نسبت به نهصد درهم صلح کند و باقی را اسقاط کند. این عمل ابراء است که با لفظ صلح آمده است که صلح حطیطه نام دارد و آن اسقاط بخشی از دین خود است. با لفظ صلح.

صلح المعاوضه: «هو أن یدّعی شیئاً فی یدرجل، فیصالح عنه علی دراهم أو دنانیر، أی أنَّ الصلح تمَّ علی عین غیر مدّعاه و کان عوض الصلح ذهباً أو فضه فهو البیع بلفظ الصلح ویسمی صلح المعاوصه و هذا حکمه حکم البیع، بلفظ اصلح، به عبارت اخری هو کالبیع لوجود معنی البیع فیه و هو مبادله المال بمال. و تثبت فیه جمیع احکام البیع، کالرد بالعیب، والأخذ بالشفعه فی العقار و المنع من التصرف قبل القبض و اشتراط التقابض من الطرفین فی مجلس العقد إن اتّفق العوضان فی الربا، بأن کان نقودأ، أو مطعومأ و اشتراط التساوی أیضاً إن کان العوضان من جنسٍ واحد. کحنطه بحنطه، أوذهب بذهب لأنّ حد (معنی) البیع ینطبق أویصدق علیه، فتثبت فیه احکامه و الإعتبارفی العقود لمعانیها» . در همین راستا نیز آمده : «و قال الشافعی: لایصّح الصلح علی المجهول، لأنّ الصلح بیع و لایصع البیع علی المجهول» یعنی؛ وصلح معاوضه عبارتست از اینکه شخصی عینی را که در ید دیگری است، ادعا کند و سپس همان را در برابر درهم یا دینار صلح کند. یا اینکه صلح واقع شود بر عینی که مورد ادعا قرار نگرفته است در عوض طلا یا نقره. پس این عمل، بیع است با لفظ صلح که صلح معاوضه نام دارد و حکم بیع را دارد. به عبارت دیگر این صلح مانند بیع است به دلیل اینکه نتیجهی بیع را می دهد و معنی بیع بر آن صدق می کند و آن مبادله مال در مقابل مال است . در نتیجه همهی احکام بیع در آن لازم الاجرا است. مانند؛رد مبیع به دلیل عیب، اخذ به شفعه در املاک، ممنوعیت از تصرف قبل از قبض و اشتراط(شرط بودن) تقابض از جانب طرفین در مجلس عقد، اگر هر دو عوض شرایط ربا را داشته باشند مثل اینکه هر دو وجه نقد یا هردو خوردنی باشند. همچنین اگر هر دو عوض از یک جنس باشند، تساوی در آن ها شرط است مانند اینکه مبادله گندم در مقابل گندم باشد یا طلا در برابر طلا. زیرا معنی بیع (یا نتیجهی بیع) بر این صلح صدق می کند پس احکام بیع بر آن مرتب می شود و ملاک و معیار در عقود نتیجهی آنها است. در همین باره نیز آورده اند که صلح بر مجهول صحیح نیست، زیرا صلح در اینجا همان بیع است و بیع بر مجهول صحیح نیست.
در مورد اجاره نیز آمده است: «و إن وقع هذا الصلح عن مالٍ بمنافع کسکنی الدار، فله حکم الإجاره لوجود معنی الإجاره، و هو تملیک المنافع بمال. فیشترط التوقیت فیها و یبطل العقد بموت احد العاقدین فی أثنامده الإجاره لأنه اجاره . به عباره اخری؛ إذا اعتبر الصلح علی المنافع، اجاره. فیصح بما تصح به الاجارات و یفسد بما تفسدبه و هذا باتّفاق المذاهب الاربعه» یعنی؛ اگر صلح واقع شود بر مالی در مقابل منافع مانند سکونت در خانه، پس حکم اجاره را خواهد داشت، زیرا در اینجا صلح نتیجهی اجاره را دارد و آن تملیک منافع در مقابل مال است. پس تعیین مدت زمان در آن شرط است و به فوت یکی از متعاقدین در أثنای مدت اجاره، باطل می شود ، زیرا در اینجا صلح، اجاره است. به عبارت دیگر اگر موضوع صلح تملیک منافع باشد، پس هر آنچه در اجاره شرط صحت می باشد، در صلح منافع هم شرط است و آنچه که سبب بطلان اجاره می شود، سبب بطلان صلح منافع نیز می باشد. در این خصوص مذاهب اربعه، اتفاق نظر دارند.
به هرحال فقها در فقه عامه، عقد صلح را عقد مستقلی نمی دانند، بلکه آن را فرع سایر عقود می دانند، چنانچه جلال الدین سیوطی در کتاب «الأشباه و النظائر»، عقد صلح را فرع بر یازده عمل حقوقی دانسته است.(بیع، ابراء، اجاره، عاریه، هبه، جعاله، سلم، خلع، فسخ و …». در جای دیگری نیز ذیل عنوان «مایتضمّنه الصلح من العقود»، آمده است؛ که صلح می تواند نتیجه شش عمل حقوقی را داشته باشد؛ صلح در مقام بیع، هبه، اجاره، عاریه، ابراء و حطیطه و صلح سلم (جایی که بر شئی صلح کند در مقابل چیزی که بر ذمه است». در واقع اختلاف فقهای اهل سنت در این است که عقد صلح می تواند فرع بر چند عقد و نائب مناب چند عمل حقوقی باشد.
مشاهده می شود در تمامی مواردی که قابل جایگزینی به وسیله عقد صلح است، تنها دلیلی که فقهای اهل سنت بر فرعیت عقد صلح اقامه کرده اند، این است که آنچه در عقود اهمیت دارد، نتیجهی عقد است؛ آنجا که می گویند: «و الإعتبار فی العقود لمعانیها». به عنوان مثال در عقد بیع همان طور که آوردیم، این گونه استدلال می کنند: «الصلح إن وقع عن مالٍ بمالٍ، فهو کالبیع، لوجود معنی البیع». و به همین علت می گویند:«فتثبت فیه احکامه». در این خصوص با اینکه فقهای اهل سنت از عقدی به نام «صلح» سخن می گویند، اما کماکان اصرار دارند که صلح فرع سایر عقود است و نتیجهی این عدم استقلال، تساوی در شرایط و احکام خاصه عقدی است که صلح در مقام آن آمده است.
در رابطه با این نظر، سوالی بی پاسخ باقی می ماند و آن اینکه، چه آثاری بر این عقیده مترتب است؟ اگر متعاقدین خواهان تملیک عین در برابر عوض معین باشند، این تراضی عنوان بیع را دارد، لاجرم طرفین ملزم به شرایط و احکام بیع هستند. در صورتی که آنها مفاد این تراضی را ذیل عنوان صلح بگنجانند، طبق این نظر، به لحاظ شباهت در نتیجه، در چنین حالت نیز آنها ملزم به قواعد خاص بیع هستند. پس چه فرقی بین عقد بیع و عقد صلحی که در مقام بیع آمده، وجود دارد؟ زمانی یک تاسیس و یک نهاد می تواند مفید فایده واقع شود که با اقران و اکناف خود، فرق فارقی داشته باشد. و آثار عملی از این تمیز حاصل شود، که ملاحظه می شود این دیدگاه فاقد آن است.
2-1- اصالت عقد صلح از دید فقهای شیعه
میان فقهای شیعه، شیخ طوسی اولین بار در مبسوط، موضوع اصالت یا فرعیت صلح نسبت به سایر عقود را مطرح می کند. شیخ چنان که گاه بعضاً روش او در این کتابش می باشد، در آغاز هر مسأله، اندیشه و اجتهاد اهل سنت و به خصوص مذهب شافعی را بدون تصریح بیان می کند. در این مسأله نیز ابراز می دارد؛ که صلح فرع یکی از عقود پنج گانه بیع، اجاره، عاریه، ابراء و هبه است. وی پس از چند سطر به صراحت می گوید:«آنچه نزد من قوی به نظر می رسد این می باشد که صلح، اصلی مستقل است و فرع بیع نمی باشد و نیازی به شرایط بیع و اعتبار خیار مجلس ندارد». او در خلال کتاب صلح کراراً یادآوری می کند که صلح نزد وی، عقدی مستقل است و فرع سایرعقود نیست. ابن ادریس که بیش از دیگران به آثار شیخ نزدیک است، دیدگاه شیخ را به نیکی دریافته است. محقق متتبع صاحب مفتاح الکرامه و از معاصران نیز شیخ الشریعه اصفهانی بر این حقیقت واقف گردیده اند.
بعضی از کسانی که آشنایی چندانی با روش شیخ در کتاب «مبسوط» ندارند و یا مباحث باب صلح را با دقت تا پایان مطالعه نکرده اند، یا به هر دلیل دیگری، پنداشته اند که شیخ طوسی براساس آنچه در آغاز این باب بیان کرده است صلح را فرع سایر عقود می داند و در این موضوع با اهل سنت هم رأی است.
همین اشتباه میان فقیهان و حقوقدانان شیوع می یابد تا جایی که بسیاری از ایشان این امر را از مسلمات پنداشته اند و چنین شهرت یافته است که میان شیعه دو قول پیرامون اصالت و فرعیت آن وجود دارد که اقلیتی از فقها که در آن میان تنها از شیخ نام برده می

مطلب مرتبط :   پایان نامه رشته حقوق در مورد :نظام حقوقی ایران

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید