دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

دعاوی آن ها را پیچیده و طولانی می کند. قانون گذار به این انگیزه طرفین نظر داشته و نخواسته کسانی را که از پیچ و خم های تشریفات دادرسی گریزان هستند در جریان داوری نیز به این پیچ و خم ها گرفتار کند به همین جهت در ماده 477 ق. ا. د .م داوران را آزاد گذاشته تا فارغ از مقررات آیین دادرسی مدنی نسبت به موضوع رسیدگی و رأی صادر نمایند این اقدام قانون گذار دلالت دارد که او به تأثیر مقررات آیین دادرسی در اطاله رسیدگی واقف است اما از آن جا که وحدت رسیدگی و نظم قضایی در سایر اجرای این مقررات به دست می آید، و عدالت سازمانی در اجرای این ضوابط است، لذا رعایت آن ها برای دادگاه الزامی است. عدم الزام داوران به رعایت تشریفات دادرسی نباید موجب این تصور شود که چون مقررات مربوط به داوری نیز جزء مقررات آیین دادرسی است لذا رعایت آن ها از طرف داوران لازم نمی باشد. مقنن برای جلوگیری از بروز این تصور در ماده 477 تصریح نموده که داوران باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند به عنوان مثال تقدیم نظریه و رأی داوری در مهلتی که قانون یا طرفین معلوم کرده اند از جمله مقررات مربوط به داوری است، شرکت در جلسات داوری توسط هر یک از داوران نیز از ضوابط مربوط به داوری است بنابراین به عنوان نتیجه باید گفت جز در مورد مقررات مربوط به داوری ، داوران تابع سایر تشریفات و مقررات داوری نیستند این امر بدان معنا نیست که داوران اصول رسیدگی منصفانه و عادلانه را که بر آیین دادرسی حاکم است نادیده گیرند بلکه باید اصول و مبانی دادرسی بی طرفانه را در رسیدگی های خود رعایت کنند. لازم به ذکر است ماده 657 قانون آیین دادرسی سابق بیان می داشت، داورها در رسیدگی و رأی تابع اصول محاکمه نیستند ولی باید شرایط قرارداد و داوری را رعایت کنند.
ماده 477 که جانشین ماده فوق است صحیح تر تنظیم شده است چرا که داوران در زمان حاکمیت قانون سابق می توانستند مقررات داوری را که به صورت قانون تدوین شده بود زیر پا گذارند هرچند که قانون سابق در مقام بیان الزام داوران به رعایت مقررات داوری بود اما قانون جدید آیین دادرسی مدنی الزام آن ها از رعایت شرایط قرارداد داوری به رعایت مقررات داوری تغییر داده شده است، مقررات داوری نیز اعم است از آن چه که طرفین در قرارداد داوری مقرر کرده اند و آن چه که قانون مقرر داشته است.(مهاجری،1392 ،267)
در این جا به بررسی اصول مشترک داوری و قضاوت که مکلف به رعایت آن ها می باشند اشاره می شود.

1.اصل تناظر: اصل تناظر که برخی از حقوقدانان مثل دکتر غمامی در کتاب آیین دادرسی مدنی فراملی از آن به اصل تقابل یاد کرده است(غمامی،1390) یکی از نشانه های نوعی و عملی بی طرفی و از اصول بنیادی دادرسی است که تضمین کنندهی برابری اصحاب دعوا در هر نوع دادرسی و تأمین کنندهی یک رسیدگی نوعاً عادلانه برای طرفین است و آن را از اصول فطری به شمار آورده اند اصل تناظر روح مقررات دادرسی و داوری است و اگر دقت کنیم متوجه می شویم که تقریباً همهی مقررات دادرسی و داوری براین اصل استوار است یا باید باشد. این قاعده به اندازه ای غیرقابل اجتناب است که دیوان عالی کشور فرانسه در قرن 19 آن را وابسته به حقوق طبیعی دانسته و اعلام نموده با توجه به این که دفاع حق طبیعی است هیچ کس نمی تواند بدون این که مورد پرسش و برای دفاع از خود مورد خطاب قرار گرفته باشد محکوم گردد. به موجب این اصل، هر یک از اصحاب دعوا حق دارد تمام آن چه را که برای اثبات ادعای خود و کشف واقع لازم می داند طبق ضوابط مقرر، مطرح کند. هر یک از طرفین باید امکان مساوی داشته باشد تا آن چه را که برای اثبات حق خود و کشف حقیقت لازم می داند بیان کند و دلایل خود را ابراز نماید. داوران نباید بدون اینکه به یک طرف امکان اطلاع از اقدام طرف دیگر و فرصت مقابله را داده باشد، در مورد قضیه ای تصمیم بگیرد ماده 18 قانون داوری تجارت بین المللی اعلام کرده است که (رفتار با طرفین باید به نحوی مساوی باشد و به هر کدام از آنان فرصت کافی برای طرح ادعا یا دفاع و ارائهی دلایل داده شود) هر سندی که یکی از طرفین، در داوری ارائه می کند طرف مقابل هم باید امکان اطلاع از آن را داشته باشد.
2-اصل توجه به ادلۀ موضوعی : ادلهی موضوعی ابزاری اند که عقلاً ادعای خود را با تکیه بر آن ها مطرح و قاضی یا داور را به کشف حقیقت هدایت می کنند و قاضی یا داور نیز به وسیلهی این ابزارها به عملی قابل اتکاء می رسند و آن را ملاک رأی خود قرار می دهند. این ابزارها را صراحتاً ادلهی اثبات دعوا می نامند. داور در رسیدگی به اختلاف علی القاعده فقط باید به ادلهی اثبات دعوا تکیه کند و نمی تواند داوری خود را به عملی که بدون اتکاء به ادله متعارف حاصل شده است،استوار نماید، به عبارت دیگر، معاف بودن داور از رعایت مقررات دادرسی مدنی به این معنا نیست که داور از اتکا به ادله متعارف اثبات دعوا هم معاف باشد.زیراقضاوت دردعاوی براساس علم غیرمتعارف حتی برای پیامبران هم جایز نبوده است(پیامبر بزرگ اسلام: انّما اقضی بینکم بالبینات والایمان).
3- اصل توجه به ادلهی حکمی :اصول و قواعد و قوانین ماهوی است که در حقیقت، قواعد زندگی جمعی انسان ها و خط مشی اشخاص در فضای حقوقی و در روابط حقوقی شان با هم است. قاعدتاً داور نمی تواند بدون توجه به ادلهی حکمی بطور دلخواه رأی صادر کند و الزاماً باید در قضاوت خود، قواعد حقوق را مبنا قرار دهد.
4- اصل رعایت شیوهی واحد و ثابت در رسیدگی:بی گمان هر کاری نیاز به آشنایی با فن انجام آن کار دارد و رسیدگی به اختلاف هم از این قاعده مستثنا نیست پس رسیدگی یک فن است با این تفاوت که در کارهای دیگر می توان به اقتضای شرایط روش را تغییر داد.
هرچند داور در اداره جریان داوری آزادی عمل دارد(جنیدی،1388 ،57)
ولی آزادی عمل به این معنا نیست که بتواند خودسرانه روش را تغییر دهد زیرا روش رسیدگی منحصراً به داور نیست و حقوق اصحاب دعوا هم در میان است.
از جمله تفاوت های دیگر داوری و قضاوت این که در دادگاه قانون است که قانون ماهوی و قانون حاکم آیین دادرسی را معین می کند اما در داوری ، گاهی اوقات این طرفین اند که قانون حاکم را معین می کنند. البته این در داوری های بین المللی است و در داوری های داخلی صرفاً آیین داوری را مشخص می کند.

در مورد ابتکار عمل اصحاب دعوی نیز اختلاف است در دادرسی از طریق دادگاه ابتکار عمل به دست طرفین است در هر دعوا دادرسی به ابتکار عمل خواهان است ولی در داوری ها، به خصوص نوع اجباری آن ممکن است ارجاع امر داوری از طریق دادگاه صورت گیرد(کریمی،1392،33)
تفاوت دیگر این که اصل اولیه در دادگاهها علنی بودن محاکمات است(ماده 101 ق.ا.د.م) این در حالی است که در داوری ها به علت عدم تمایل به افشای اطلاعات به خصوص اختلافات مربوط به تاجران که افشای اسرار تجاری آنان به منزلهی گاه خدشه دار شدن حیثیت تجاری آن هاست داوری ها به صورت محرمانه برگزار می گردد. همچنین بحث هزینه های داوری به حد قابل توجهی از دادرسی کمتر است چرا که میزان هزینه ها براساس رضایت طرفین و داور می باشد.
تمییز داوری از میانجیگری :
رأی داور براساس مفاد مواد 488 ق. ا. د .م لازم الاتباع است و مطابق مقررات مربوط به اجرای احکام به اجرا گذارده می شود. ولی شخص میانجی بیشتر در مقام صلع و سازش است تا فصل خصومت، داوری یک نهاد حقوقی تلقی شده و دارای احکام و قوانین خاص خود است ولی در میانجیگری در حقوق ایران این طور نیست. در میانجیگری، فرد میانجی دنبال راه حلی است که مورد قبول هر دو باشد. اما داور بر اساس یک راه حل حقوقی اقدام می کند. همچنین ، در داوری به نقش مصلحت گرایی توجه نمی شود اما این در حالی است که در میانجیگری غیر از جنبه حقوقی سعی می شود به صرفه و صلاح دو طرف هم توجه شود. بحث هزینه ها هم یکی از مسائلی است که بین این دو نهاد متفاوت است . چرا که در میانجیگری مستلزمهزینه پایین تری می باشند.(سکوتی ،1390)
به طور خلاصه تفاوت های این دو نهاد شامل موارد زیر است:
1-از لحاظ الأجرا بودن
2-نوع نهاد حقوقی
3-نقش مصلحت
4-بحث هزینه ها
داور نمی تواند دعوا را به صلح و سازش ختم کند مگر این که چنین اختیاری داشته باشد در این صورت چنان چه از این اختیار استفاده کند میانجی و اگر با توسل به اصول حقوقی اقدام به صدور رأی کند داور تلقی می شود (کریمی،1392،40)
امّا این نظر قابل نقد است:
چرا که داور تکلیف ندارد که از این اختیار استفاده کند ولی اگر استفاده کرد باز هم عنوان داوری را دارد. چرا که دو طرف قصد صلح دارند و از حقوق خود تا حدی کوتاه آمده اند و چون خودشان به نتیجه نمی رسند به داور می دهند داور فصل خصومت می کند و در این جا سازش در کنار خصومت است. البته داور باید به اختیار خود مبنی بر اجازه صلح و سازش در حکم اشاره کند چرا که رأی داور مفاد ماده 482 قانون آیین دادرسی مدنی باید موجه و مستدل باشد امّا دکتر قدرت الله واحدی ذیل ماده 483 ق. ا. د .م سؤالی را مطرح کرده، اگر طرفین اختلاف به داور، حق صلح و سازش داده باشند و با تفویض چنین حقی به او حق هرگونه اعتراض را از خود سلب کنند، آیا می توانند هر کدام بر حسب مورد نسبت به نظریه داور اعتراض کنند و این اعتراض پذیرفتنی است یا خیر؟
در پاسخ دفتر حقوقی وزارت دادگستری به شرح زیر اعلام کرده تعیین داور با حق صلح و سازش مانع از آن نیست که در ظرف مدت قانونی به رأی داور اعتراض شود و ماده 489 شامل موردی هم که داور حق صلح و سازش داشته است می شود و داور را نمی توان مصدّق دانست.
رند دیوید
داوری از سازش دادن نیز باید تفکیک شود زیرا بین داوری و سازش دادن اختلاف اساسی وجود دارد راه حلّی که سازش دهنده یا میانجی پیشنهاد می کند مورد قبول اشخاص ذی نفع قرار گیرد و تا زمانی که طرفین راه حل مزبور را قبول نکرده باشند برای آنان الزامی و لازم الاجرا نخواهد بود در حالی که تصمیم داور برای اشخاص ذینفع بدون نیاز به پذیرش آن الزامی است.(صفایی،1377، 86)
دکتر مرتضی نصیری
به هر حال صلحنامه لازم نیست که موجه و مدلل صادر شده باشد زیرا ماده 483 اشاره به دلیل نشده ، مضافاً برآن گاهی ذکر دلیل مباین با ماهیت صلح نامه است.(نصیری، 1387، 249)
رأی شماره 592-30/2/1319 شعبه دیوان عالی کشور
صلحنامه مندرج در ماده 47 قانون ثبت ظاهر در صلحی است که مبنی بر معامله و نقل و انتقال باشد و شامل مصالحه ای که در اثر دعوی و مبنی بر ختم و فصل دعوی صورت گرفته نمی باشد خصوصاً اگر به وسیله تراضی به عقیده مصدقین منتخب بوده و مصدقین عقیده خودشان را برحسب اختیاری که داشته اند اظهار کرده باشند، چنان که ماده 19 قانون حکمت نیز مناطاً مؤید این معنی است که داورهایی که اختیار صلح دارند می توانند دعوی را به صلح خاتمه دهند و دلیلی بر لزوم قید چنین صلح نامه ای نیست(بازگیر،1386 ،159 )
پس باتوجه به دکترین و رأی دیوان عالی کشور باید گفت داور نیازی به قید اجازه و صلح و ساز ندارد.
تمییز داوری از کارشناسی:
کارشناسی تحقیقی است که دادگاه به منظور، تمییز حق یا تمهید مقدمات آن به عهده شخص صلاحیتداری به نام کارشناس می نهد و از او می خواهد که اطلاعات فنی و حرفه ای را که در دسترس دادگاه نیست در اختیار دادرس قرار دهد یا اعتقاد و استنباط خود را از قراین علمی و فنی بیان کند. (کاتوزیان،1382،317)
کاربرد کارشناسی ، کارشناسی در همهی امور تخصصی زندگی روزمره معمول است مثلاً شخصی که در هنگام خرید اتومبیل ، برای اطمینان از سلامت موتور آن را به مکانیک نشان می دهد. کارشناسی در دعاوی یکی از ادلهی غیرمستقیم اثبات به شمار می رود. و ابزاری است که به طور معمول ذهن قاضی یا داور را به عملی قابل اتکاء هدایت می کند و در اثبات یا نفی ادعا مؤثر واقع می شود.
در داوری بین المللی هم به لحاظ اهمیت آن همسو با آنستیرال ، در میان ادله اثبات فقط کارشناسی را نام برده و ماده 25 ق د ت ب به آن اختصاص دارد.
ماده 25 می گوید، داور می تواند در مواردی که لازم بداند، موضوع را به کارشناسی ارجاع و مقرر کند هر کدام از طرفین هرگونه اطلاعات مرتبط را در اختیار و کارشناسی قرار دهد و …
در رسیدگی های داخلی هم اعم از قضاوت و داوری ، کارشناسی یا با تقاضای طرفین و یا به تشخیص قاضی یا داور انجام می گیرد.
نهاد کارشناسی با داوری این تفاوت را دارد که کار داور نتیجه گیری از مسائل موضوعی است و رأی او دارای قدرت اجرایی است این در حالی است که نظر کارشناس موکول به مطابقت آن با اوضاع و احوال قضیه و پذیرش آن توسط قاضی یا داور است. (ماده 265 ق ا د م) و دیگر این که کارشناس نمی تواند نظرش را مطابق عدل و انصاف قرار دهد ولی داور می تواند دست کم در مواردی که اجازه داشته باشد رأی خود را براساس عدل و انصاف صادر نماید.(ماده 483 ق ا د م)
البته ماهیت کارشناسی در جایی به مفهوم داوری نزدیک می شود که طرفین شخصی را به عنوان کارشناس، تعیین و نظر وی را در رابطه ای با یک امر فنی لازم الرعایه دانند، در این جا جهت تشخیص این دو از یکدیگر باید دید چه نوع اختیاری را به آن کارشناس داده ایم، آیا فصل خصومت و یا اظهارنظر فنی، اگر فصل خصومت را به او اختیار داده باشیم داوری اما اگر صرفاً اظهار نظر فنی در باب موضوع را به وی تفویض کرده باشیم این کارشناسی خواهد بود.(هاشمی،1392)
با وجود این تفاوت ها، شباهت هایی نیز وجود دارد، هر دو مورد موضوع اختلافی اظهارنظر می کنند، و هر دو مبتنی بر اراده طرفین است، همچنین طرفین می توانند مثل داور، کارشناس را با توافق، عزل کنند(ماده 268 ق. ا. د .م ) در بعضی مواقع هم توسط دادگاه مراجعه به داور و کارشناس صورت می گیرد. جا دارد ذیل این مبحث به بند 2 قسمت الف ماده 53 شرایط عمومی پیمان که بیان داشته، کلیه اختلافات خود را طرفین می توانند به استثنا اختلافات ناشی از تفسیر بخشنامه ها به کارشناسی یا هیئت کارشناسی منتخب ارجاع دهند. در این خصوص باید گفت اولاً طرفین در رجوع به این شیوه مختارند و ثانیاً کارشناس یا کارشناسان با توافق طرفین انتخاب می گردد و ثالثاً رأی کارشناسان لازم الرعایه نیست و در صورت عدم اجرای رأی کارشناس ، موضوع به داوری ارجاع می شود.
نکته مهمی که در این ماده است و خود می تواند به عنوان یکی از تفاوت های این دو نهاد در نظر گرفته شود، تفسیر بخش نامه ها حتی در صورت ارجاع به کارشناسی، در صلاحیت کارشناس نیست و باید توسط داوری موضوع بررسی شود.
تمییز داوری از قاضی تحکیم :
این مفهوم در قانون شوراهای حل اختلاف 1387به کار رفته است اصطلاحی است که ریشه در فقه دارد، قاضی تحکیم، فردی جامع شرایط قضاوت ولی غیرمنصوب از ناحیهی متولی قضاست که توسط طرفین دعوا برای دادرسی برگزیده می شود.
تفاوت این دو نهاد این است که برخی از فقها مراجعه به قاضی تحکیم را در دوران غیبت جایز نمی دانند. چرا که با عنایت به این که در قاضی به طور مطلق اجتهاد را شرط می دانند لذا وجود قاضی تحکیم را در عصر غیبت منکر شده اند. چرا که در صورت قائل شدن به اجتهاد به معنای منصوب بودن است، و یکی از شرایط قاضی تحکیم ، غیر منصوب بودن است (نجفی،

مطلب مرتبط :   رشته حقوق-دانلود پایان نامه در مورد قانون مبارزه با قاچاق انسان

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید