منابع تحقیق درباره اعتبار امر مختوم

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ع می دهند در کنار این توافق ضمنا پذیرفته اند که رای داور دارای اثر جزمی و قاطع دعوا باشد به عبارت دیگر طرفین توافق کرده اند که داور پس از بررسی ماهیت اختلاف و صدور رای نظرش دارای اعتبار امر مختومه باشد چرا که اگر خلاف این باشد با فلسفهی داوری در تضاد است و داوری را امری عبث و بیهوده انگاشته ایم . عنصر قاطع بودن و لازم الاجرا بودن در واقع وجه تمیز داوری از مفاهیم مشابه نظیر میانجی گری و کارشناسی و…. است که در جای خود مورد بحث قرار می گیرد .

به عبارت دیگر ما قائل به معنای فصل خصومت در رابطه با داوری هستیم ، فصل خصومت به معنای صدور حکم در دعاوی آمده است (جعفری لنگرودی ، 1389 ،538)

در واقع از انجا که فصل خصومت قاطع دعواست دیگر قابل طرح مجدد نخواهد بود. جهت توجیه صدر ماده فوق، برای اختلاف معنای عام وکلی را در نظر گرفته و معنای فصل خصومت را قایل می شویم.اساسا یکی از رسالت های این پایان نامه این بوده که برای داوری معنای فصل خصومت را اثبات کند چراکه در صورتی که ما معنایی خارج از قاطع بودن را مد نظر داشته باشیم دیگر طواری رسیدگی در جریان داوری معنا نخواهد داشت به عبارت دیگر ایراد وسیله ای است که خوانده معمولا در جهت ایجاد مانع موقت یا دائم در جریان رسیدگی به دعوای مطروحه و یا بر شکل گیری مبارزه در اصل و ماهیت دعوا به منظور باز داشتن خواهان از پیروزی به کار میگیرد.وقتی رسالت داوری غیر از فصل خصومت باشد و برای داوری نقش قاطعیت و لازم الاجرا بودن در نظر گرفته نشود دیگر بحث کردن از ایرادات و طواری نظیر ورود ثالث و جلب ثالث بی معنا خواهد بود.
با درج شروط داوری در ذیل قراردادها در واقع دادگاه ها از صلاحیت خارج می شوند ودر مقابل اگر در کنار داوری صلاحیت دادگاهها هم انگاشته شود دیگر داوری به معنای فصل خصومت نیست و به معنای صلح و میانجیگری خواهد بود.لذا در اینجا ابتدا باید شرایط و اثار داوری مورد نظر واقع شود و بعد از ان معنای فصل خصومت برداشت شود .
واژه بعد که جای تامل بیشتری دارد و عنصر اساسی داوری محسوب می شود خارج از دستگاه قضایی است، مرجع عمومی جهت رسیدگی به اختلافات دادگستری است و مرجع استثنا داوری است جایی که تردید داشته باشیم اصل صلاحیت محاکم است ، اما سیاست دستگاه قضایی و قانون گذار این است که این دو نهاد از یکیدیگر مستقل بمانند این استقلال به معنای عدم همکاری و عدم استفاده نهاد داوری از بازوهای اجرایی دستگاه قضایی نیست بلکه به این معناست که ازهم دور بمانند و از دخالت یکدیگر جلوگیری شود از جمله مثال هایی جهت استقلال این دو نهاد از هم می توان به عدم امکان داور شدن قضات اشاره کرد این ممنوعیت در مادهی 470 قانون آیین دادرسی نمایان است که بیان می دارد (کلیهی قضات و کارمندان اداری نمی توانند داوری نمایند هر چند به تراضی طرفین ) قسمت انتهایی این ماده بیان می دارد هر چند تراضی و اراده طرفین در انتخاب داوران اساسی ترین رکن است اما نمی توان قضات را به این امر گماشت . همچنین در ماده 40 قانون وکالت 1315 آمده که(وکلا نمی توانند نسبت به موضوعی که قبلا به واسطهی سمت قضایی یا حکمیت در آن اظهار عقیده کتبی نموده اند قبول وکالت نمایند).
پس به طور خلاصه استقلال نهاد داوری از دستگاه قضایی ،استقلال نسبی است استقلالی که در عین حال که از خلط ومداخلهی دستگاه قضایی در نهاد داوری جلوگیری می کند و به عبارت دیگر از اعمال قدرت و نفوذ دستگاه قضایی در داوری جلوگیری می کند در بسیاری از موارد همچون در اجرای آرای داوری ،داوران از قدرت اجرایی دستگاه قضایی یاری می طلبند . ماده27 قانون نمونه انسیترال موردی را پیش بینی کرده که در مقررات داوری ایران لحاظ نشده است در این قانون امکان مساعدت دادگاه در دستیابی به ادله فراهم شده است در واقع این هم یکی از مواردی است که همکاری دستگاه قضایی با نهاد داوری را می رساند ، جا دارد قانون گذار جهت کارآمد کردن نهاد داوری با قانون گذاری ضعف نبود این مقرره را در مقررات داخلی و بین المللی جبران کند ، نکته دیگر در این مبحث اینکه وقتی صحبت از خروج از دستگاه قضایی می شود می توان پرونده را با توجه به نوع موضوع به داوری فرد یا افراد متخصص واگذار کند که این علاوه بر دقت موجبات تسریع در فرایند رسیدگی را فراهم می آورد .
واژه بعد اینکه داوران مرضی الطرفین و یا انتصابی اند همانطور که قبلا هم اشاره شد اصل اولیه ارادی بودن انتخاب داوران است و به عبارت دیگر داوران منتخب طرفین داوری اند اما گاهی داوران به صورت انتصابی خواهند بود که موارد آن در مواد459 و 460 نمایان است .
1-1-4- بند چهارم: مقایسه داوری از نهاد های مشابه
تمییز داوری از قضاوت :
وجه شبه هر دو این است شخصی اقدام به صدور رای و اظهار نظر قضایی می نماید منظور از اظهار نظر قضایی نظری است که دارای مشخصات زیر باشد 1- دارای اعتبار امر مختوم است 2-به صورت جزیی و خاص است 3- مفاد انشایی است 4- مستند به بخشنامه نیست 5-تعلیق به شرط در اظهار نظر قضایی ممنوع است 6-سپردن ونیابت اظهار نظر قضایی به دیگری ممنوع است ( کریمی ،1392 ، 26)
برای روشن تر شدن موضوع به بررسی موارد فوق می پردازیم :
مقصود از دارای اعتبار مختومه بودن این است که رای داور پس از صدور جهت حل و فصل اختلاف صادر گردیده است وبه همین جهت دارای اعتبار امر مختومه است در قانون آیین دادرسی فرانسه هم رای داور دارای اعتبار امر مختومه است .
در مورد اعتبار امر مختومه بودن بین دکترین حقوقی نظریات مختلفی وجود دارد ؛ دکتر شمس در مساله 477 با یک سوال به بررسی موضوع پرداخته که آیا رای داور از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است ؟
مقنن در هیچ یک از مواد قانون رای داور را دارای اعتبار امر قضاوت شده ندانسته است حتی اگر به نص بند ماده 84 که شرایط اعتبار امر قضاوت شده را پیش بینی نموده است تمسک شود تنها حکم دادگاه دارای این اعتبار است ورای داور فاقد این اعتبار است ،در عین حال پذیرش این امر که رای داور اعتبار مزبور را ندارد این نتیجه را خواهد داشت که پس از صدور رای داور محکوم علیه بتواند دعوا را در دادگاه اقامه ودادگاه علیرغم ایراد امر قضاوت شدهی خوانده، مکلف به ورود به ماهیت دعوا شده و بتواند حتی حکم به نفع محکوم علیه صادر کند پذیرش چنین ترتیبی موجب بی فایده و لغو شدن رجوع به داور و مقررات داوری می شود ، افزون بر آن با توجه به مواد 490 و491 حتی در مواردی که ارجاع داوری از سوی دادگاه بوده در صورت اعتراض به رای داور رسیدگی به اصل دعوا تا قطعی شدن حکم به بطلان رای داور ، متوقف می ماند.
اظهار نظر شده که رای داور از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است وبرای تایید این نظر به بند 6ماده 84 ومواد 488 و490 و492 ونیز رای شمارهی 201-1089 مورخ 21 آبان 1308 دیوان عالی کشور استناد شده است در حالی که هیچ یک از نصوص مزبور دال بر چنین اعتباری نیست ورای دیوان عالی کشور نیز گویای این امر نمی باشد ؛ در این رای آمده اگر طرفین حکم را به تراضی انتخاب و به موجب عقدی از عقود حکم او را ملزمهی خود قرار داده باشند محکمه باید در این صورت به موجب ماده 10 قانون مدنی به حکم صادره ترتیب اثر دهد.در عین حال باید پذیرفت که چون با صدور رای داور و قطعی شدن ان اختلاف طرفین فصل می شود و تنها حقی که در رای داوری آمده از گذشته باقی می ماند هر گاه پس از قطعی شدن رای داوری دعوا دوباره اقامه شود و خوانده با ارائهی رای قطعی داوری ، دادگاه را آگاه نماید دادگاه باید به دلیل بی حقی خواهان حکم علیه او صادر کند.(شمس ، 1388 ،ج3 ،206)
همچنین این نظر آمده که می توان آرای داوری را مشمول باید ها و نباید های مربوط به احکام دادگاه ها دانست هرچند جز موارد تصریح ، حکم قانونی در مورد شرایط شکلی رای داور وجود ندارد .(مهاجری ،1392، ج4 ،284)
نظردیگر، اگر چه در قانون راجع به این امر تصریحی نشده و به عقیدهی بعضی از حقوقدانان رای داوری فقط در صورتیکه با دستور دادگاه و از طریق صدور اجرایی به مرحلهی عمل در آید چون متکی به امر قضایی است واجد خصیصهی امر مختومه می شود ؛ ولی به نظر می رسد که این طرز تفکر حقوقی افراط گرایانه وبه دور از منطق حقوقی و مغایر فلسفهی ارجاع به داوری باشد چرا که درست است داور یا داوران مثل قاضی دارای سمت عمومی نیستند ولی به هر تقدیر مانند همان قضات اقتدار و صلاحیت خود را برای حل اختلاف بین اصحاب دعوی از قانون کسب کرده اند یعنی همان گونه که قاضی بر حسب قانون صلاحیت رسیدگی به اختلاف بین مردم را تحصیل می کند وبرای اجرای حکم خود نیز از قانون کسب قدرت و اقتدار می نماید داور هم به موجب قانون واجد صلاحیت رسیدگی به اختلاف بین طرفین دعوی و یا متعاملین بر حسب مورد می شود از طرفی رای او نیز مانند رای قاضی دارای قدرت اجرایی است پس موردی ندارد که بگوییم رای داور تمام اعتبار های رای قاضی را دارد ولی فاقد اعتبار امر مختومه است البته در ایران به دلیل سکوت مقنن ممکن است در قاطعیت این عقیده تزلزلی ایجاد شود ولی در اینکه از جهت منطق حقوقی فرقی بین رای داور و رای قاضی نیست کوچک ترین تردیدی در شمول قاعدهی امر مختومه نسبت به رای داور باقی نمی ماند ، خاصه اینکه در قوانین سایر کشور ها صراحتا به اینکه داوری مانند امر قضایی دارای ارزش و اعتبار است و نهایتا رای داوران همانند رای قاضی دارای اعتبار امر قضاوت شده می باشد وجود دارد ؛ در مقررات داوری هلند آمده ، تنها حکم نهایی کلی یا جزیی می تواند دارای اعتبار قضیهی محکوم بها باشد چنین حکمی به محض صدور این اعتبار را دارا می شود ؛ حکم داوری به محض دارا شدن اعتبار قضیه محکوم بها می تواند موضوع درخواست اجرا (ماده 1062) و یا مورد شکایت ابطال ( بند 3 ماده 1064) قرار گیرد ( کلانتریان ، 1387، 31)
ملاحظه می شود که در قانون فوق صراحتا به خصیصهی اعتبار امر مختومه اشاره شده است ، در ایران هر چند به صراحت به این امر اشاره نشده است ولی رای داور با توجه به شق ششم ماده 84 ق ادم که حکم اعتبار امر مختومه را مقرر می دارد و.مواد 488 و 490 همان قانون حائز اعتبار امر مختومه است .(واحدی ،1385 ، 385)
دیدگاه دیگر این که مقنن در بند 6 ماده 84 فقط برای احکام دادگاه ها اعتبار امر قضاوت شده قائل شده است ولذا می توان گفت آرای داوری از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار نمی شود ، اما اگر یکی از اصحاب دعوا ، دعوایی را که به موجب داوری مختومه شده است مجددا در دادگاه اقامه کند طرف دیگر می تواند به عنوان دفاع به موافقت نامه داوری و رای داور استناد کند و دادگاه را مجاب نماید که مهملی برای رسیدگی قضایی باقی نمانده است، همین دفاع در مواردی که در دعوای قبلی میان اصحاب دعوا گزارش اصلاحی تنظیم و صادر شده است می تواند موجبات صدور حکم بی حقی خواهان را فراهم کند. طرح این دفاع منوط به مهلت خاصی نیست و خوانده می تواند تا زمانی که دادگاه ختم دادرسی را اعلام نکرده ان را طرح نماید پس بین اینکه گفته شود از چنین اثری برخوردار نیست و این که گفته شود دارای این اعتبار است این نتیجه را حاصل خواهد کرد که اگر واجد اثر اعتبار امر قضاوت شده باشد خوانده باید بر طبق مقررات راجع به ایرادات(ماده 84 و87 ) آن را طرح نماید در حالی که اگر این را نوعی دغاع ماهوی بدانیم خوانده طبق مقررات مربوط به دفاع آن را طرح خواهد کرد (حیاتی ،1392،ج3 ،236)
نظر دیگر اینکه به طور اصولی رای داور چه در سطح ملی و چه در سطح بین المللی قابل تجدید نظر نیست بعنی مرجعی بالا تر از مرجع داوری وجود ندارد که همانند دادگاه تجدید نظر بتوان از آن مرجع درخواست کرد رای را ممیزی نماید واگر اشکالی دید آن را نقض ، این موضوع هر چند به صراحت در قانون داوری ملی بیان نشده و حتی قرائن تردید اوری هم خلاف آن دیده می شود ولی از مسلمات است وبرای آن چند دلیل وجود دارد :
1-سرعت واجتناب از تشریفات ، یکی از اهداف داوری سرعت واجتناب از تشریفات مفصل و پیچیده و وقت گیر دادرسی دولتی است که اساسا با قابل تجدید نظر بودن سازگار نیست .
2-پایگاه قراردادی ، داوری بر قرارداد استوار است وتوافق طرفین است که به آن اعتبار می بخشد وخارج از قرار داد نمی توان آیینی را بر آن اضافه کرد بنابراین اگر قرار باشد در رای داور تجدید نظر شود طرفین قرارداد باید در مورد آن قبلا تصمیم گرفته باشند و در سکوت طرفین اساسا معلوم نیست در کجا می توان تجدید نظر خواهی را مطرح کرد .
3-رویکرد قانونگذار:از مجموع مقررات داوری داخلی به طور ضمنی قطعیت رای داور استنباط می شود حتی از عبارت اعتراض به رای داور که در مواد 491 و493 ق ا د م آمده است نمی توان قاعده کلی قابل تجدید نظر بودن رای داور را استنباط کرد ، در مادهی 35 قانون داوری تجاری بین المللی صراحتا بر قطعیت رای داور تاکید شده است ، مقررات داوری سایر کشور ها نیز حکایت از قطعی بودن رای داور دارد .
4-قاعدهی مختار در نظام دادرسی داخلی ، در نظام حقوقی ما قاعدهی قطعیت آرا اختیار شده واصل بر قطعیت آرا گذاشته شده است در نتیجه تجدید نظر خواهی استثنا به شمار می رورد ونیاز به نص دارد پس اگر رای داور هم قابل تجدید نظر بود قاعدتا باید در جایی از قانون دلیلی بر آن یافت می شد .
5-جهانی بودن قاعده ، قطعی بودن رای داور یک واقعیت جا افتادهی جهانی است که در بسیاری از قوانین داوری به آن تصریح شده است (یوسف زاده ، 1392 ، 240)
دکتر رفیعی می نویسد ، عده ای از حقوقدانان می گویند رای داور عمل قضایی نیست زیرا از طرف شخصی است که سمت عمومی ندارد و همانطور که رای داور به خودی خود قدرت اجرایی ندارد سخن گفتن از اعتبار آن بیهوده است زیرا این دستور دادگاه است که به آن قدرت اجرایی می بخشد و رای را از اعتبار امر قضاوت شده بهره مند می سازد . در پاسخ باید گفت اگر اعتبار رای داور ناشی از حکم دادگاه است پس باید رایی که با میل و رغبت و بدون مراجعه به دادگاه اجرا شده ، هیچگاه اعتبار امر مختو.مه پیدا نکند در حالی که چنین امری قابل قبول نیست ، می توان گفت وظیفه داور بیشتر از قانون ناشی می شود و قانون نیز بنا به مصالحی به اشخاص اجازه داده به جای مراجعه به دادگاه به طور موقت به داوری رجوع نمایند ورای داور همانند رای دادگاه اعتبار امر مختوم را دارد و دادگاه نمی تواند دعوایی که از طریق داوری فیصله یافته را مجددا استماع کند .
البته رای داور در صورتی معتبر است که در حدود اختیار و در مدت داوری صادر شده باشد و چنان چه این رای بر خلاف نظم عمومی صورت گیرد بر طبق قاعدهی کلی باطل است . ( محمدزاده ، 1387،100)
اعتبار امر مختوم داشتن حکم داوری در قانون داوری تجاری بین المللی از مواد 34 و35 و89 بر می آید و به نظر میرسد منظور قانون آیین دادرسی مدنی نیز چیزی غیر از این نباشد . زیرا مادهی 488 ق ا د م نیز دادگاه را مکلف کرده که برای اجرای رای داور مبادرت به صدور اجراییه وحتی به استناد ماده 493 ق ا د م اعتراض به رای داوری را مجوزی برای تعلیق اجرای حکم داوری ندانسته است (رفیعی ، 1392، 67)
حال که اعتبار امر مختوم داشتن را پذیرفتیم ، اثرش

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *