دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در حکم دادگاه بدوی یا تجدیدنظر به شرح زیر است ، چون با صدور رای داور و قطعی شدن آن اختلاف طرفین حل و فصل می شود ، هر گاه پس از قطعی شدن رای داوری دوباره دعوا در دادگاه مطرح شود وخوانده باارائه رای قطعی دادگاه را آگاه کند دادگاه باید به علت بی حقی خواهان حکم علیه او صادر کند زیرا هدف دادرسی فصل خصومت است که در اینجا هم انجام شده ولذا موردی برای رسیدگی دوباره وجود ندارد .
نکته دیگری که باید اشاره کرد این است در خصوص احکام داوری، واخواهی نسبت به رای داور موردی ندارد چرا که در داوری رای غیابی نداریم .
در زمینهی لازم الاجرا بودن حتی دادنامه ای وجود دارد که به شرح زیر است ؛در خصوص دعوی که پس از بروز اختلاف جریان امر به حکمیت واگذار می گردد وداور ید غاصبانهی خوانده را احراز نموده و خوانده با اینکه مکلف به تمکین از نظریهی داور حسب موافقت نامه مورخ… بوده و معذلک از رای داور تبعیت نکرده و به تصرفات غاصبانه خود ادامه داده و با وجود رای داور و بقای آن دعوی مطروح نزد دادگاه مسموع نیست . (تاریخ21/5/72،ش دادنامه309 /79/19، مرجع رسیدگی کننده شعبه19 دیوان عالی کشور)
پس از بررسی نظرات مختلف حقوقدانان به این جمع بندی می رسیم که هر چند در قانون به صراحت در مورد رای داوری نیامده ولی لازمهی قواعدی که داروی را احاطه نموده اند همین است که رای داور بتواند فصل خصومت کند و سرنوشت اشخاص با قطعی شدن ان معلوم شود . تمام حمایت هایی که از قرارداد داوری به عمل می آید رد دعوایی است که در دادگاه به عمل می آید ، احصا نمودن موارد بطلان رای داور وسایر ارشادات قانونی دلالتی جز این ندارد که رای داور همانند رای دادگاه دارای اعتبار امر مختومه است؛ که یکی از آثار این اعتبار عدم پذیرش دعوایی است که موضوع رای داور قرار گرفته است . همچنین قاعدهی منع تجدید دعوا و جلوگیری از صدورآرای متعارض خود تایید کننده این بحث است ، از طرف دیگر دستگاه قضایی کشور اجازهی تراکم خواسته ها و درخواست ها را نمی دهد و امکانات خود را در طرق مذکور تقسیم می کند .
از جملهی دیگر ویژگی های آرای قضایی و داوری که وجه شبه این دو نیز می باشد ، جزیی و خاص بودن آرا و به طور انشایی بودن آنهاست؛منظور اینکه صرفا ناظر به همان دعوایی است که در آن داور تعیین شده است به عبارت دیگر رای صادر شده فقط در همان موضوع و در آن پرونده دارای اعتبار می باشد ، داور همانند دادگاه انشای رای میکند و از جمله اثرات آن اینکه اثر آن به گذشته بر می گردد. رای داور همانند دادگاه نمی تواند مستند به بخش نامه باشد،( بخش نامه به دستورات کلی گفته می شود که مقام صالح اداری به کارمندان تحت امر خود صادر می کند )در واقع بخشنامه یک حالت دستوری دارد تا یک حکم قانونی در حالی که ذات نظر قضایی و ماهیت حل اختلاف از طریق داوری به گونه ای است که باید بر اساس مدارک موجود در پرونده ونه دستور مافوق حل و فصل گردد، البته لازم به ذکر است در مورد دستگاه قضایی نسبت به بخشنامه هایی که داخلی قوه قضاییه است وضع متفاوت است و باید مورد توجه قرارگیرد ،در صورتیکه داور رای خود را مستند به بخشنامه قرار دهد این با متن ماده 482 در تعارض است چرا که متعاقب این ماده رای داور باید موجه ومدلل باشد.
اما در کنار شباهت هایی که برای نهاد داوری و قضاوت ذکر شد تفاوت هایی نیز وجود دارد:
داوری تاسیسی است که ارتباطی تام به توافق طرفین و ذوق انها دارد. اساس داوری توافق طرفین است و به رغم وجود برخی مقررات ناظر بر داوری های اجباری و داوران اجباری هنوز این توافق طرفین است که به داوری و داوران صلاحیت اعطا می کند در حالی که در قضاوت این قانون است که صلاحیت محاکم و حاکم را معین می کند ، قانون است که مراجعه به محاکم را اجازه داده است. در دادرسی طرفین می توانند هر موقع داور را تغییر دهند این در حالی است که در قضاوت چنین عملی متصور نیست.
به عبارت دیگر منشا اقتدار داور اراده طرفین و قانون است، داور مامور دولت نیست وحتی حق الزحمه خود را از طرفین می گیرد در صورتیکه قاضی منصوب دولت است وملزم به قوانین کشورش است واراده طرفین در انتخاب او نقشی ندارد (هاشم زاده ،1387، 40)
به گفتهی دکتر یوسف زاده قضاوت دولتی دارای فرمول ساده ای است که در یک قطب آن قاضی قرار دارد که متکی به نیروی حکومتی است و براساس قواعدی که آن هم نهایتا با اتکا به نیروی حکومت پیشاپیش برای جامعه وضع شده است حکم می راند و در دو راس دیگر آن هم طرفین دعوا هستند که انتظار دارند قاضی بر اساس همان قواعد در خصوص اختلاف آنان حکم براند و سر انجام حکم قاضی با نیروی حکومت به یکی از طرفین تحمیل می شود . اما در داوری محوریت و پایه و اساس اراده طرفین است .
از دیگر تفاوت های این دو نهاد عدم داوری پذیری بعضی از موضوعات است برای مثال داور در مورد مسائل کیفری حق دخالت و اظهار نظر ندارد یا مطابق ماده 496 دعاوی ورشکستگی و دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ، طلاق و نسب قابلیت ارجاع به داوری ندارد .
دکتر واحدی در رابطه با علت ممنوعیت ارجاع دعاوی ورشکستگی به داوری می گوید در دعوای ورشکستگی حکم صادره بر قبول ورشکستگی تاجر یا رد ادعای وی دارای ابعاد وسیعی است که با منافع عدهی بسیاری از مردم که دخالتی در دعوی نداشته اند برخورد پیدا می کند. و وجود چنین امر گسترده ای به داوری یک یا چند نفر و نهایتاً حکومت خصوصی افراد نه حکومت مقامات دادگاه برخلاف منافع اجتماعی است و چه بسا افراد جامعه از آن متضرر شوند و امّا فلسفهی ممنوعیت ارجاع دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب نیز بدلیل این که جنبهی شرعی دارد، طبیعت این دعاوی اقتضای آن دارد که اشخاص مطلع از اصول و موازین شرعی دربارهی آن اظهار عقیده نمایند فلذا ارجاع آن به داور یا داوران که افراد عادی و لااقل بدون اطلاع از موازین شرعی هستند، مغایر با ارزش های اعتقادی مردم جامعه است. (واحدی، 1385، 361و362)
همچنین حل اختلاف اجتماعی در معاملهی ایرانی با تبعهی خارجی قابلیت داوری را ندارد، در واقع موضوع این ممنوعیت اختلاف ایجاد نشده و احتمالی آینده است که در غالب شرط داوری در قرارداد ذکر می گردد که طبیعت و ماهیت این ممنوعیت را می توان در حمایت و معاضدت از اتباع داخلی دانست که مقنن خواسته مصلحت تبعهی داخلی رعایت شود. در رابطه با دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی علی الأصول قابلیت ارجاع به داوری را ندارد در اصل 139 قانون اساسی آمده، صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد، در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم باید به تصویب مجلس نیز برسد موارد مهم را نیز قانون مشخص می کند، به طوری که مشاهده می شود اصل مذکور شامل دو نوع یا دو دسته معاملات دولتی است،

نوع اول که فقط با تصویب هیأت وزیران و فقط اطلاع مجلس محقق می شود و نوع دوم که علاوه بر تصویب هیأت وزیران باید به تصویب مجلس هم برسد که شامل مواردی است که طرف دعوا خارجی است یا موضوع مورد بحث و اختلاف مهم است و موارد و مصادیق را قانون تعیین نموده است در واقع دستهی اول برای مجلس صرفاً نظارت اطلاعی را کافی می داند در حالی که در نوع دوم نظارت از نوع استصوابی است ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی هم متضمّن همین امر است.
با توجه به ماده 139 قانون اساسی اموال دولتی و عمومی کدام است؟
دکتر مصطفی شهابی ذیل این سؤال بیان می دارد نخستین نکته ای که باید در تشخیص اموال دولتی و اموال عمومی در نظر داشت تعاریفی است که در موارد 2 تا 5 قانون محاسبات عمومی مصوب سال 66 از وزارتخانه مؤسسه دولتی، شرکت دولتی، و مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی شده است.
در مورد اموال دولتی شاید بتوان با توجه به موارد مربوطه قانون محاسبات عمومی به تعریف زیر قناعت کرد:
اموال منقول و غیرمنقول متعلق به دولت به منظور استفاده در اختیار وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی است.
البته شاید این تعریف چنان که باید دقیق و جامع نباشد برای مثال حکم ماده 113 قانون محاسبات عمومی اشاره دارد که ، اموال و دارائی های منقول و غیرمنقول که از محل اعتبارات طرحهای عمرانی برای اجرای طرحهای مزبور خریداری و یا براثر اجرای این طرح ها ایجاد و یا تملک می شود اعم از این که دستگاه اجرایی ، وزارت خانه ها، یا مؤسسه دولتی یا شرکت دولتی یا مؤسسه و نهاد عمومی غیردولتی باشد تا زمانی که اجرای طرح های مربوط خاتمه نیافته است متعلق به دولت است و تبصره 1 ماده 113 بیان می دارد، اموال منقول و غیرمنقول موضوع این ماده پس از خاتمه اجرای طرح هایی که توسط وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی اجرا می شود، کماکان متعلق به دولت خواهد بود و در مورد طرح هایی که مجری آن ها شرکت های دولتی ونهادهای عمومی غیردولتی اند به حساب، اموال دستگاه مسؤل بهره برداری منظور می شود.
چنان چه از مفاد موارد فوق بر می آید. اموال و دارائی ها که از محل اعتبارات خریداری می شود حتی اگر دستگاه مجری مؤسسه دولتی نباشد وتوسط نهاد غیردولتی باشد باز هم متعلق به دولت است.(شهابی،1387 ،22)
اما در مورد اموال عمومی در قوانین ایران تعریفی به نظر نمی رسد بلکه اشارات پراکنده در متون مختلف به چشم می خورد. در برخی از اصول قانون اساسی مثلاً اصل44 و 45 تعابیر مالکیت عمومی ، ثروت های عمومی و اموال عمومی بکار رفته است در قوانین دیگر مثل موارد 25 و 26 قانون مدنی تعابیری از قبیل اموال مورد استفاده عموم، مصالح و انتغاعات عمومی موزه ها و کتابخانه های عمومی دیده می شود ولی به نظر نمی رسد که آن تعابیر و اشارات کمکی به دستیابی به تعریف دقیق بکند بلکه تنها موردی که به نظر می رسد، ماده 13 قانون محاسبات عمومی است که متن آن از قرار زیر است:
وجوه عمومی عبارت است از نقدینه های مربوط به وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی و شرکت های دولتی و نهادها و مؤسسات عمومی غیردولتی و مؤسسات وابسته به سازمان های مذکور که متعلق حق افراد و مؤسسات خصوصی نیست و صرف نظر از نحوه و منشأ تحصیل آن منحصراً برای مصارف عمومی به موجب قانون دخل و تصرف می باشد.

هرچند که این تعریف ناظر به وجوه عمومی است ولی دلیلی به نظر نمی رسد که نتوان آن را به اموال عمومی که اعم از وجوه عمومی است، تسری داد.
پس چنانچه پیداست تعریف اموال عمومی در این فرمول بر سه عنصر استوار است:
1-مربوط به شرکت های دولتی و نهادها و مؤسسات عمومی غیردولتی و مؤسسات وابسته آن ها باشد.
2-متعلق حق افراد و مؤسسات خصوصی نباشد.
3-منحصراً برای مصارف عمومی به موجب قانون قابل دخل و تصرف باشد.
در خصوص مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی یادآوری این نکته مفید است که طبق ماده 50 قانون محاسبات عمومی:
مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی از نظر این قانون واحدهای سازمانی مشخصی اند که با اجازه قانون به منظور انجام وظایف و خدماتی که جنبهی عمومی دارد تشکیل شده یا می شوند.
و بنا به تبصره همان ماده 5 قانون محاسبات عمومی:
فهرست این مؤسسات و نهادها با توجه به قوانین و مقررات مربوط از طرف دولت پیشنهاد و به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید.
فهرست این قبیل از مؤسسات هنوز به تصویب نرسیده است(بازگیر،1386 ،57)
موارد فوق توضیح مصادیقی بود که قابل ارجاع به داوری نیست و نیاز بود موضوع مفصل بررسی گردد امّا همین مصادیق با توجه به صلاحیت عام محاکم دادگستری از طریق این محاکم قابل پیگرد می باشد.
از جمله تفاوت های دیگر این دو نهاد داوری و محاکم قضایی ، این است که رأی داور دست کم در برخی از موارد می تواند مستند به عدل و انصاف یا به صورت کدخدا منشانه باشد(بند 2 ماده 27 قانون داوری تجارت بین الملل ایران) در حالی که رأی قاضی باید مستند به قانون ، منابع معتبر اسلامی یا اصول حقوقی باشد که مغایر با قوانین شرع نباشد(ماده3 ق. ا. د .م ) در توضیح این موارد باید گفت قاضی مکلّف است مطابق قانون حکم صادر کند و نمی تواند به بهانهی اجمال، ابهام، تعارض و … از صدور رأی استنکاف کند، حال اگر قانون کامل یا صریح نباشد و یا متعارض باشد می تواند به منابع معتبر اسلامی رجوع کند، در این جا باید خاطرنشان کرد، قاضی در صورتی می تواند، به منابع معتبر اسلامی رجوع کند که خود مجتهد باشد و اِلّا باید به فتاوی معتبر و یا اصول حقوقی که مغایر شرعیت نباشد رجوع کند. رأی قاضی و داور باید واجد خصیصهی موجه و مدلل بودن باشد(ماده482ق ا د م )هرچند داور مکلف به رعایت ماده 3 ق اد م نیست امّا رأی وی باید موجه ومدلل باشد. هرچند لازم به ذکر است که مفاد ماده 477 ق. ا. د .م داور تابع مقررات دادرسی مدنی نیست ولی باید اصول دادرسی را رعایت نماید.
تفاوت دیگر این که قاضی باید جریان دادرسی را براساس قانون آیین دادرسی مربوطه، اداره نماید در حالیکه، داور اصولاً تکلیفی دررعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی ندارد(ماده 477) و صرفاً باید اصول دادرسی را رعایت نماید.
در خصوص تفاوت، اصول دادرسی و تشریفات دادرسی باید گفت اصول دادرسی از اصول حقوقی اند که واجد خصیصهی کلی بودن، انتزاعی بودن، دایمی بودن و ارزشی بودن است چنین اصولی غیرقابل عدو اند و وثیقهی اجرای عدالت در دادرسی محسوب می شود. برای مثال مقررات مربوط به نحوه اجرا و تضمین این اصول علی القاعده جزء تشریفات دادرسی محسوب می شوندوعدول از این مواردموجب بی اعتباری حکم نمی گردد، مگر آن که نقض آن ها به اهمیتی باشد که موجب نقص اصول دادرسی شوند. (کریمی، 1392، 31)
رأی داور باید پس از ختم رسیدگی صادر شود اما مقنن داور را مکلف به اعلام ختم رسیدگی که یکی از تشریفات رسیدگی است و قاضی باید رعایت کند، نکرده است در عین حال رسیدگی داور در زمانی خاتمه می یابد که از جمله اصول دادرسی مثل اصل تناظر رعایت شود. بدین معنا که به طرفین فرصت امکان طرح ادعاها، ادله و استدلالات خود و نیز مورد مناقشه قرار دادن ادعاها، ادله و استدلالات رقیب داده شده باشد و در صورت تعداد داوران باید جلسهی رسیدگی، مشاوره و صدور رأی تعیین شود و داوران از آن آگاه باشند. در غیر این صورت رأی داور بی اعتبار خواهد بود، حضور داوران در جلسه داوری الزامی است که این خود یکی دیگر از اصول داوری است.(شمس،1392،ج3،552)
در راستای تبعیت داور از اصول دادرسی، داوران می بایست در پی تقاضای رسیدگی از سوی خواهان ، خوانده دعوا را در جریان دعوای اقامه شده قرار دهد و به او مهلت کافی برای تدارک دفاع اعطا نماید البته در مقررات داوری الزامی برای تشکیل جلسهی دادرسی مقرر نشده است و لذا داوران می توانند در صورت لزوم جلسه ای برای استماع اظهارات اصحاب دعوا تشکیل دهند. آن چه در داوری باید رعایت گردد، در نظر گرفتن حق دفاع خوانده در دعوای اقامه شده است ولذا اگر ثابت شودداور بدون در جریان گذاشتن خوانده از دعوای اقامه شده مبادرت به صدور رای نموده این امر می توانداز موجبات بطلان رای داور قلمداد شود.
در داوری های داخلی آن چه که عمدتاً اشخاص را ترغیب می کند به جای مراجعه به دادگاه ، به داوری روی آورند تشریفات رسیدگی در محاکم است که گاه رسیدگی به

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید