منابع تحقیق درباره 481

1384، 129)

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

تفاوت دیگر، در حوزه های قضاوت این دوست، به عقیده برخی از فقها ، قضاوت قاضی تحکیم در برخی از امور مانند نکاح،قذف، لعان، قصاص، جایز نیست و برخی دیگر مثل ، شهید ثانی قضاوت قاضی تحکیم را فقط در حق الناس پذیرفته اند. البته در خصوص داوری هم این مسائل از آن جا که از مصادیق اعمال حاکمیت دولت است، قابل پیگرد توسط داوری نیست.( کریمی،1392،47)
دکتر کریمی عقیده دارند که بین داوری و قضاوت قاضی تحکیم تفاوت وجود ندارد و تفاوت هایی هم که ذکر شد در رابطه با شرایط قاضی تحکیم نمی تواند وجه فارقی بین او و داور باشد و در حقیقت هر دو قاضی منتخب طرفین دعوایند و نقش اردهی خصوصی افرد و عدم وابستگی مستقیم به نظام حکومتی ماهیت آن دو را آنچنان به هم پیوند داده که به نظر ما باید داوری همان قضاوت قاضی تحکیم در فقه به شمار آید. (کریمی،1392،48) همچنین در قانون تشکیل دادگاهها ، در ماده 6 قاضی تحکیم را همان داور دانست بعد از آن در سال 74 بخش نامه ای شد که در مورد رجوع به قاضی تحکیم ، دادگاهها مکلف در آماده کردن مکان و تابع تشریفات داوری و قضاوت باشند و با استفاده از منابع فقهی و حقوقی موجود از مزایای داوری استفاده کنند،؛ البته هرچند از نظر هدف و بسیاری از جهات به هم شبیه اند. ولی دارای تفاوت های زیادی اند:
1-با توجه به موارد قانون آیین دادرسی مدنی داوری یک نوع قرارداد است که در مورد مسائل حقوقی کارساز است امّا ، قاضی تحکیم به عقیدهی برخی هم در دعاوی حقوقی و هم کیفری کارساز است.
2-در مورد داور ، منعی جهت این که داور شخصیت حقوقی باشد وجود ندارد امّا در مورد قاضی تحکیم باید گفت، فقط باید شخص حقیقی باشد.
3-در داوری اصل بر صلاحیت ، همهی افراد در به عهده گرفتن آن است و ضرورتی ندارد دارای شرط های قاضی تحکیم باشد، مگر شرط بلوغ و عقل که از جمله شروط اصلی است لذا زن می توانند عهده دار منصب داوری باشد.(رفیعی،1392، 27)
با این وجود باید گفت، بین داوری و نهاد قضاوت قاضی تحکیم در فقه تطابق کامل وجود ندارد امّا می توان آن را نزدیک ترین نهاد به داوری در حقوق دانست.

با توجه به رویکرد فقها در بحث قاضی تحکیم می توان گفت که این نهاد هم از حیث تحقق و هم از جهت آثار رأی با داوری متفاوت است هر چند که از بسیاری از قواعد آن می توان به سود داوری استفاده نمود. قواعدی مانند عدم تسری رأی داور به دیگران، الزام آور بودن قرارداد یا شرط داوری و نافذ بودن حکم داور تا زمانی که ابطال نشده است.(خدابخشی،1392،35)
تمییز داوری از وکالت :
وکالت و داوری تفاوت های اساسی دارند از نظر تحقق، جوهره وکالت با نمایندگی عجین شده است و قواعد آن را با این نظریه تحلیل می کنند امّا جوهرهی داوری نمایندگی نیست و تسلط است و قواعد آن را با این نظریه تحلیل می کنند و ریشه در قانون و حاکمیت نیز دارد در وکالت، امری را می توان اعطا نمود که اصیل از عهدهی آن برآید در حالی که می دانیم، قضاوت از شئون خاص است و خود اصیل نمی تواند در این خصوص دخالت نماید، این در حالی است که قضاوت از طریق داوری به شخص حقوقی واگذار می شود.
از لحاظ آثار هم تفاوت دارند، اولاًداور رأی صادر می نماید و به دستور دادگاه ، لازم الاجرا می باشد اما وکیل در حدود نمایندگی عمل حقوقی انجام می دهد و نتیجه اقدام او تنها متوجه موکل می شود بدون این که لازم الاجرا باشد.
ثانیاً، اقدام داور برای حل و فصل اختلاف است ولی غایت اقدام وکیل، منصرف از این مقصود است.(خدابخشی،1392، 36)
تمایز داوری و وکالت در رویه قضایی هم به چشم می خورد ممکن است در قرارداد آمده باشد که هیأتی (به نمایندگی از طرفین) اقدام به حل اختلاف می نماید در این صورت نباید این هیأت را وکلای طرفین دانست بلکه منظور از نمایندگی ، تعیین شخص یا اشخاصی به عنوان داور است.
در دادنامهی شماره 8809971291199342- 25/4/88 موضوع پرونده شعبه اول دادگاه عمومی بابلسر این عبارت به عنوان داوری تفسیر و در دادگاه تجدید نظر مازندران تأیید شده است.
1-1- 5 – بندپنجم : موافقت نامه داوری
در قانون آیین دادرسی مدنی تعریفی مشاهده نمی شود امّا در بند ج از ماده1 قانون داوری تجاری بین الملل آمده است، توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی بوجود آمده یا ممکن است پیش آید، به داوری ارجاع می شود. موافقت نامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.
در ماده 2 کنوانسیون 1958 نیویورک آمده، موافقت نامه داوری اعم است از شرط داوری که در ضمن قرارداد درج شده یا توافق نامهی جداگانه ای که به امضای طرفین رسیده یا ضمن مبادله نامه یا تلگرام حاصل شده است.
این که چه اختلافی را به داوری می توان ارجاع داد، این در حیطهی اختیار طرفین است اختلاف ناشی از روابط حقوقی یا ناشی از اعمال حقوقی است یا وقایع حقوقی.
توافق داوری از لحاظ شکل تصریحی به کتبی بودن آن نشده است.امّا در عمل تحقق داوری منوط به کتبی بودن است.
ماده 481 ق. ا. د .م از بین رفتن داوری را با تراضی کتبی می داند پس اصل این است که اگر از بین رفتن یک موافقت به صورت کتبی باید باشد پس تشکیل آن هم باید کتبی باشد.
در مورد ملزم بودن به شکل خاص مقنن ملزم به شکل خاصی نکرده است که می توانند به طور مستقل و یا شرط ضمن عقد باشد. (ماده 455 ق اد م)
موافقت نامه داوری یا توافق به ارجاع امر به داوری دارای دو معنای عام و خاص است، در معنای عام خود علاوه بر توافق به داوری شامل قرارداد داوری نیز می شود ولی در معنای خاص خود، صرفاً به توافقی گفته می شود که قبل از بروز اختلاف صورت گرفته باشد.(کریمی ،1392 ،102)
قانون دادرسی مدنی نیز در ماده 458 نیز ظاهراً بین توافق به داوری و قرارداد داوری تمایز قائل شده است. امّا بند1 ماده 1 ق د ت ب ، این تمایز را نپذیرفته است، همچنین در بند خ ماده 1 آیین نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری اتاق ایران، اشاره شده که موافقت نامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در ضمن قرارداد یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.
دکتر شمس هم در نظریهی 876 خود در کتاب دادرسی مدنی اشاره کرده که اگر چه موافقت نامه داوری، پیش از وقوع منازعه و اختلاف معمولاً به صورت شرط ضمن العقد واقع می شود امّا متعاملین می توانند به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کننددر این جا باید گفت شرط داوری خود به سه شکل بروز می کند:
1-ضمن قرارداد اصلی
2-در یک توافق مستقیم جداگانه با ارجاح به قرارداد اصلی
3-ضمن یک قراردادی که برای تکمیل شرایط به قرارداد اصلی مشخص می شود .
قرارداد داوری عقد است در نهایت برحسب این که طبق صدر مادهی 455 ضمن عقد دیگری مثلاً عقد بیع منعقد شده باشد در واقع جزئی از شرایط ضمن العقد عقود مذکور است و یا این که طرفین بعد از معامله و بروز اختلاف به داوری مستلزم می شوند و به موجب قرارداد داوری توافق و تراضی کنند که به اختلاف یا اختلافات آن ها در خصوص معامله ای که کرده اند شخص یا اشخاصی رفع اختلاف کنند،می باشد.(واحدی،1385،363)
حاصل سخن این که موافقت داوری شامل شرط داوری و قرارداد داوری است و واژه تراضی در ماده 454 نشان می دهد که هم شامل شرط داوری و هم شامل موافقت نامه مستقل می شود. انعقاد موافقت نامه داوری در هر یک از مراحل دادرسی اعم از بدوی، تجدیدی نظر امکان پذیر است. امّا در مرحلهی فرجام وضع متفاوت است، ماده 494 ق. ا. د .م ، تکلیف را معین کرده است، چنان چه دعوا در مرحلهی فرجامی باشد، و طرفین با توافق تقاضای ارجاع امر به داوری را بنماید یا مورد از موارد ارجاع به داوری باشد، دیوان عالی کشور پرونده را جهت ارجاع به داوری به دادگاه صادر کننده رأی فرجام خواسته ارسال می دارد.
در پایان این مبحث، به تبیین بیشتر موافقت نامه داوری می پردازیم :
1-1-6 – بند ششم : اوصاف موافقت نامه داوری
1-غیر قابل فسخ بودن
داوری عقدی لازم است و طرفین نمی توانند آن را به هم زنند و حتی دکتر کریمی عقیده دارد، تراضی کتبی نیز برای عزل داوران در ماده 472 مخالف هدف داوری است. امّا اگر ما داوری را عقدی لازم حساب کنیم پس بند 2 ماده 481 چه می شود، این ماده داوری را به فوت یا حجر یکی از طرفین زایل می داند. دکتر کریمی برای توجیه این ماده می گوید. یک مورداستثناءاست چون داوراختیارخودراازاراده طرفین می گیرد هر جا اراده زایل شوداختیار وی هم زایل می شود. این استدلال قابل نقد است چرا که دردادگاه هم اختیار قاضی از طرفین است و فوت و حجر تأثیر در آن ندارد، دلیل بعدی که می آورد. داوری عقد لازم است. با احکام خود و بند2 ماده 481 باید حذف شود.
امّا نظرات فوق صحیح نیست.
دکتر علی عباس حیاتی برای توجیه بند2 ماده 481 می نویسد، داوری عقد لازم است و باید آثار عقد لازم برآن بار شود. در توجیه بند2 مادهی 481 می نویسد احتمالاً مبنای آن حمایت از حق تظلم خواهی نزد مراجع قضایی است که مطابق اصل است.(حیاتی،1385،ج3،203)
برای توجیه بند 2 ماده 481 باید گفت عقد داوری عقدی لازم است اما از آن جا که قائم به شخص است و شخصیت فرد علت عمده عقد است اگر یکی از طرفین محجور شود دیگر اعتبار ندارد از آن جا که عقد داوری امر استثنایی است و فقط دو نفر تصمیم گرفته اند که از صلاحیت محاکم خارج شوند و حالت استثناء دارد و قابل تسری به قائم مقام و وراث نیست پس در عقود لازمی که قائم به شخص است با فوت یکی از طرفین آن عقد دیگر از بین می رود.
دکتر مهاجری نیز می نویسد ، در مواردی که طرفین به موجب توافق نامه قرارداد داوری منعقد می کنند، این قرارداد در چهارچوب ماده 10 قانون مدنی قابل بحث است نه در چهارچوب عقد لازمی که قانون مدنی از آن صریحاً نام برده است بنابراین برای لازم الاجرا دانستن قرارداد داوری می توان به ماده 10 قانون مدنی استناد کرد هرچند تمسک به ماده 219 آن قانون نیز به ذهن می رسد و اگر عقد را مطلق جمع دو اراده در قالب قانونی بدانیم ماده 219 قانون مدنی قرارداد داوری را نیز شامل می شود. (مهاجری،1392،ج4 ،280)
جمع بندی نهایی این که عقد داوری لازم است امّا به علت قائم به شخص بودن آن قابل تسری به وراث و قائم مقام نیست.
2-نسبی بودن آثار مواقت نامه داوری
ماده 495 ق. ا. د .م ، رأی داور فقط نسبت به طرفین و قائم مقام آن معتبر نیست ، دکتر کریمی درادامه مباحث می نویسد ،نسبی بودن رأی داور ناشی از نسبی بودن موافقت نامه است اما صحیح نیست، چرا که این ماده ، صرفاً ناظر بر رأی داور است ما بند2 ماده 481 را داریم که دلالت دارد که اثر موافقت نامه فقط به طرفین می رسد و به قائم مقام هم نمی رسد. پس تابع نسبی بودن نیستیم چرا که مقنن نخواسته اراده طرفین را به علت قائم به شخصیت بودن به قائم مقام هم جاری دانیم، برای نسبی بودن باید به ماده 475 نظر کنیم، این ماده در مورد ورود و جلب ثالث و نوعی دعوای طاری است اگر ثالث در تعیین داور دخالت نداشته باشد، به دعوی او نزد محاکم رسیدگی می گردد، پس به گفتهی دکتر شمس مأخوذ به داوری نخواهد بود، نتیجه این که اگر ثالث وارد دعوی نشود نتیجه اش تشکیل دو پرونده است یکی داوری و دیگر دادگاه که این امر موجبات تعارض آرا را فراهم می آورد. امّا اگرطرفین ورود ثالث را بپذیرنددر این جا دیگر، داور صلاحیت رسیدگی خواهد داشت. اما پرسش این که آیا منتقل الیه مأخوذ به شرط داوری می باشد یا خیر؟ دکتر شمس عقیده دارند که منتقل الیه چون ثالث نیست و از بین رفتن داوری تنها در صورت فوت و حجر و تراضی پیشبینی شده است باید قائل به پاسخ مثبت بود. توافق داوری قائم به شخص است و حالت استئنایی دارد پس اثرش به دیگران نمی رسد. وقتی به وراث نمی رسد به طریق اولی به منتقل الیه هم نمی رسد، اما گاهی ما با بحث انتقال قرار داد مواجه ایم ، که چیزی فراتر از موضوع قرار داده است، انتقال قرار داد یعنی انتقال موقعیتی همراه با شرایط آن، در این جا بحث متفاوت است و در این حالت آثار به منتقل الیه می رسد. (هاشمی،1392)

3-استقلال شرط داوری:
در حقوق ایران، رابطهی عقد با شرط، رابطه اصل با فرع است .با بطلان عقد، شرطی باقی نمی ماند. بنابراین با وجود این که سعی شده است استقلال شرط داوری بر مبنای اراده طرفین و بر مبنای قاعدهی انحلال عقود توجیه شود، ظاهراً استقلال شرط در داوری های داخلی پذیرفته نشده، در این خصوص چنین استدلال شده است. اگر ثابت شود عقد اصلی از آغاز باطل بوده است شرط هم بی اثر می شودهرچند که به خودی خود تمام شرایط صحت معامله را داشته باشد این نتیجه در مورد شرط ارجاع به داوری به ویژه در موضوع های بین المللی مورد تردید قرار گرفته است و بعضی آن را شرط مستقل به شمار آورده اند و نتیجه گرفته اند که داور حق رسیدگی به اختلاف دربارهی صحت و اعتبار عقد را نیز دارد ولی این راه حل در حقوق ما پذیرفته نشده است. به این دلیل که اگر یک داور به استناد یک شرط داوری شروع به رسیدگی کند و در رسیدگی خود به این نتیجه برسد که قرارداد اصلی باطل است قبل از اعلام بطلان قرارداد سمت خود را به عنوان داور از دست می دهد، و در نتیجه اعلام بطلان، قراردادهم کان لم یکن می گردد.
در حقوق داخلی ما با مادهی 461 مواجه هستیم، هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلاف باشد دادگاه ابتدا نسبت به آن اظهار نظر می کند- پس با توجه به این ماده تکلیف چه می شود؟ باید گفت این ماده صرفاً درمواردی که محل اجرا داشته باشد، اجرایی می شود.
دکتر جلال الدین مدنی می نویسد، با توجه به این که داوری جزو عقود تشریفاتی نیست و قانون نیز برای انعقاد ان شکل خاصی بیان نکرده است لذا انعقاد ان به شکل سند رسمی یا عادی و حتی به صورت شفاهی امکان پذیر است.
در موقع بروز اختلاف ممکن است در اصل قرارداد داوری هم اختلاف حاصل شود مثلاً ممکن است یک طرف مدعی باشد که با طرف مقابل قرار گذاشته اند که اختلاف خود را در مورد آن مسأله به داوری ارجاع کنند و طرف دیگر منکر این توافق باشد با توجه به این که خود همین مسأله یعنی وجود یا عدم وجود قرارداد داوری نوعی اختلاف است و بدون حل آن امکان رسیدگی به اصل دعوی میسر نخواهد شد لذا محتاج رسیدگی قضایی می باشد.( مدنی،1372،ج2، 676).
دکتر شمس می نویسد هرگاه بین طرفین نسبت به اصل معامله یا قرارداد داوری اختلافی وجود داشته باشد سه حالت قابل تصور است:
نخست : تعیین داور مستلزم مراجعه به دادگاه نیست،در این حالت طرفی که اصل معامله یا قراردادی را بی اعتبار می داند می تواند پس از صدور رأی و ابلاغ آن به همین علت درخواست صدور حکم به بطلان رأی داور نماید.(بند 7 ماده 489) در این صورت دادگاه صالع به صراحت ماده 461 ابتدا به اختلاف رسیدگی و پس از اظهار نظر به آن، حکم ابطال رأی را صادر یا درخواست رارد می کند.
دوم : تعیین داور مستلزم مراجعه به دادگاه است:
این حالت، در صورتی اتفاق می افتد که طرف مقابل اقدام به تعیین داور ننموده یا داوران نتوانند به عنوان داور رسیدگی کنند در این حالت طرفی که نسبت به اصل

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *