طرح دعوی تمکین معتقدند، دعوی الزام زوجه غیر متمکنه از ادای وظایف زوجیت، قابل ‌طرح در دادگاه نیست؛ زیرا طبق اصول کلی حقوقی فقط به دعاوی رسیدگی می‌شود که دادگاه‌ها بتوانند نسبت به آن‌ها اجرائیه صادر نمایند و مدعی‌علیه را ملزم به اجرای عمل مورد تعهد نمایند، این در حالی است که صدور حکم الزام به تمکین و سکونت مشترک فاقد چنین جنبه‌ای است و بنابراین الزام زوجه به تمکین قابل ‌طرح در دادگستری نمی‌باشد؛ به نظر آن‌ها اگر تعهد زوجه به تمکین را یک نوع تعهد به فعل بدانیم، نمی‌توان در صورت عدم تمکین و سکونت مشترک ضمانت اجرای تعهدات به فعل را ‌اعمال نمود؛ زیرا همان‌طور که گفته شد الزام زوجه به تمکین دشوار است، انجام فعل تمکین توسط زن دیگری به هزینۀ زوجه متعهد به تمکین نیز منع اخلاقی دارد. در مورد عدم امکان الزام زوجه به تمکین، عده‌ای اجرای این حکم را خلاف شأن و منزلت انسانی دانسته و موجب جریحه‌دار نمودن احساسات عمومی تلقی نموده‌اند.
2- دادگاه می‌تواند به‌منظور اجبار زن یا شوهر، از جریمۀ مالی استفاده کند، بدین معنی که برای هر روز تأخیر در اجرای حکم دادگاه مبلغی را معیّن سازد که شخص متخلف به‌ طرف دیگر بپردازد. (ماده 729 ق.آ.د.م).
3- گفته شده شوهری که از پذیرفتن زن در خانۀ خود امتناع می‌ورزد، ملزم است که مسکن دیگری برای او تهیّه کند. هرچند در بادی امر چنین ضمانت اجرایی مفید به نظر نمی‎رسد اما درصورتی‏که شوهر ملائت و توانایی برای تهیۀ منزل مستقل برای زوجه ندارد می‎تواند ضمانت اجرای مؤثری باشد.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

4- زنی که از ایفای این وظیفه امتناع می‌کند حقی بر نفقه ندارد؛ یعنی شوهر می‌تواند در برابر تخلف زن، از دادن مخارج زندگی او امتناع کند. اگر زن بدون عذر موجه حاضر نشود که با شوهر خود زندگی کند و از ادای وظایف زوجیت امتناع کند، مستحق نفقه نخواهد بود. .
5- زن حق دارد از مردی که کانون خانواده را رها کرده و حاضر به سکونت مشترک با زن نیست به‌عنوان سـوء معاشرت، ترک خانواده و ایجاد «عسـر و حـرج» درخواست طلاق کند (ماده 1130 ق.م)؛ شوهر زنی که از سکونت با او امتناع دارد می‎تواند با رجوع به دادگاه اجازۀ طلاق بخواهد.
6- علاوه بر تمام ضمانت اجراهای ویژۀ این تکلیف، زن یا شوهری که به تعهد خویش در باب سکونت مشترک با همسر عمل نکرده است، بر طبق قواعد عمومی مسئولیت مدنی، ممکن است به جبران خسارت (مادی یا معنوی) ناشی از تقصیر خویش محکوم شود. همین قاعده در مورد سایر تکالیف، ازجمله حسن معاشرت و معاضدت نیز جاری است.
7- با توجّه به ماده 38 ق.ح.خ و تبصره 4 قانون منسوخ اصلاح مقررات مربوط به طلاق گواهی کتبی سکونت زوجه در منزل مشترک در ایام عدّه الزامی است و در صورت رعایت نکردن این تکلیف از تکمیل صورت‌جلسۀ طلاق و ثبت آن خودداری می‌شود. البته چنانچه عذر موجّهی وجود داشته باشد مانعی برای ثبت وجود ندارد.
از یکی از فقها در این مورد سؤال شده است که هرگاه طبق ادّعای زوج، زوجه مرتکب عمل منافی عفت شده و زوج نسبت به وی ظنین باشد و نگهداری وی تا پایان عدّه در منزل مشترک، احتمال تشنّج و درگیری مابین طرفین را به همراه داشته باشد و زوج برای جلوگیری از این مشکل، متقبّل هزینۀ مسکن جداگانه و اسکان همسرش در آن منزل شود. آیا در صورت صدور حکم طلاق رجعی توسّط دادگاه صالحه و اسکان زوجه در ایام عدّه در منزل جداگانه به هزینۀ زوج، اجرای صیغۀ طلاق و ثبت آن از نظر شرع انور اسلام مانع شرعی دارد؟ جواب: در فرض مسئله، چون احتمال خطر یا ضرر یا مفسده‌ای وجود دارد، عمل کردن به ترتیب فوق مانعی ندارد.
8- اجازۀ ازدواج مجدد؛ رویۀ عملی برخی از دادگاه‌ها در مواردی که امکان الزام زوجه غیر متمکنه از وظایف زوجیت موجود نمی‌باشد، اجازه ازدواج دوم به مرد است. این ضمانت اجرا بر این فرض نهاده شده است که اساساً ازدواج دوم مرد نیاز به اذن دادگاه داشته باشد و الا چنانچه معتقد شویم تحصیل اجازۀ قبلی از دادگاه لازم نیست، این ضمانت اجرا نیز در حقیقت ضمانت اجرای واقعی نخواهد بود. بر فرض که این امر یک راه‌حل حقوقی تلقی گردد، ولی تجربه نشان داده است که اگر مرد مبادرت به ازدواج مجدد نماید، زوجه غیر متمکنه از ادای وظایف زوجیت، سریعاً به زندگی مشترک برمی‌گردد و مشکل مرد دوچندان می‌شود. مردی که حتماً توان اداره زندگی یک زن را نداشته که موجب شده زن وی ناشزه شود حال مواجه با یک وضعیت ناخواسته بدتر می‌شود. از طرف دیگر ممکن است مرد تمایلی به ازدواج مجدد نداشته باشد و یا به جهت تعلق‌خاطر به همان همسر غیر متمکنه، به دلایلی مثل دارا بودن فرزند، یا پیوندهای عمیق عاطفی، حاضر به ازدواج با غیر آن زن نباشد؛ بنابراین باید معتقد بود که اجازه ازدواج دوم و یا اختیار همسر دوم عملاً نمی‌تواند راه‌حل مناسبی باشد.
9- عدم استحقاق اجرت‌المثل و نحله؛ یکی از ضمانت اجراهای موثّر برای الزام زوجه به تمکین، عدم استحقاق دریافت اجرت‌المثل است؛ زیرا شرط دریافت اجرت‌المثل و نحله، عدم خطای زوجه تلقی شده و عدم تمکین (عام و خاص) مصداق بارزی از خطای در انجام وظایف زوجیت می‌باشد.
در تبصره 6 ماده واحده طلاق، امکان دریافت اجرت‌المثل (وفق بند الف) و دریافت نحله (وفق بند ب آن) منوط به عدم تخلف زن از وظایف همسری شده است؛ بنابراین، چنانچه مرد در صورت عدم تمکین زوجه خود بخواهد وی را طلاق دهد، زن استحقاقی در دریافت اجرت‌المثل و یا نحله نخواهد داشت.

10- امکان تعزیر زوجه مستنکف؛ برخی از فقها تعزیر زوجه مستنکف از ادای وظایف زوجیت را ممکن دانسته‌اند.
گفتار سوم: بقای شرط اختیار تعیین مسکن ضمن عقد نکاح
ماده 1114 ق.م مقرر می‏دارد: «زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‎کند سکنی نماید مگر آنکه اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد». از این ماده می‏توان برداشت نمود در صورتی که اختیار تعیین منزل به زوجه داده شود وی می‎تواند در هر منزلی که بخواهد سکونت نماید و این منزل، ممکن است منزل مستقل یا مشترک باشد؛ البته یکی از حقوقدانان معتقد است اختیار تعیین مسکن با الزام به سکونت در منزل مشترک قابل جمع است و کسی که اختیار تعیین مسکن را دارد حق ندارد از پذیرفتن دیگری در آن خودداری نماید. اعطای حق تعیین مسکن به زوجه تابع شرایط قانونی و قراردادی میان طرفین است و ممکن است مطابق قرارداد میان زوجین، زوجه حق داشته باشد در منزلی مستقل سکونت داشته باشد.
مسئله‌ای که در ایام عدّه ممکن است پیش آید این است که در صورتی ضمن عقد نکاح اختیار تعیین مسکن به زوجه داده شود آیا این اختیار در ایام عدّه رجعیه باقی است یا با توجه به اینکه طلاق واقع شده باید قائل به زوال این اختیار شد؟

عده‏ای از فقها مطلقه رجعیه را زوجه حقیقی می‎دانند و ایام عدّه را ادامۀ ایام زوجیت می‎دانند و قائل به این نظر هستند که تا زمانی عدّه تمام نشود، نکاح منحل نمی‎شود و معتقدند اصل بر این است که مطلقه رجعیه تمامی حقوق و تکالیف زوجه را داراست مگر اینکه استثناء شده باشد؛ بنابراین مطابق این نظر شرط اختیار تعیین مسکن برای مطلقه رجعیه همچنان باقی است و او خواهد توانست منزل مشترک را انتخاب نماید؛ و درصورتی‎که شک شود که آیا این اختیار باقی است یا با عروض طلاق و عدّه رجعیه از بین رفته است، به کمک اصل استصحاب می‎توان بقای این اختیار را برای مطلقه رجعیه استصحاب نمود. البته درصورتی‎که این اختیار به‎طور مطلق به او داده شده باشد؛ وگرنه درصورتی‎که این اختیار مقید به ایام زوجیت باشد دیگر چنین اختیاری برای او متصور نیست و در نتیجه با وقوع طلاق اختیار زوجه در تعیین مسکن زایل شده و این حق، در اختیار مرد قرار خواهد گرفت؛ البته باید توجه داشت در ایام عده رجعیه زوجه حق ندارد در منزلی مستقل سکونت نماید هرچند در ایام زوجیت چنین اختیاری داشته باشد؛ بنابراین حق تعیین مسکن با الزام به سکونت در منزل مشترک قابل جمع است.
عدّه‎ای دیگر مطلقه رجعیه را در حکم زوجه می‎دانند و معتقدند با وقوع طلاق، نکاح منحل می‎شود؛ بنابراین نظر، با توجه به اینکه با وقوع طلاق، نکاح منحل می‎شود و نیز با توجه به تبعیت شرط از عقد از حیث بقا و دوام، باید گفت شرط نیز منحل می‌شود و در نتیجه زوجه از چنین اختیاری برخوردار نخواهد بود؛ زیرا با از بین رفتن موضوع عقد، توابع و شروط ضمن آن نیز که جنبۀ فرعی دارند به‌تبع عقد از بین خواهند رفت؛ به نظر می‏رسد زوال این حق در صورتی است که به‎موجب شرط ضمن عقد نکاح به زوجه داده شود و درصورتی‏که ضمن عقد خارج لازم دیگری باشد، بقای این اختیار منوط به بقای آن عقد خواهد بود، البته همان‏طور که گفته شد در صورتی‏که اختیار به‏طور مطلق باشد و محدود به ایام نکاح نباشد.

فصل دوم: ماهیت سکونت در منزل مشترک
در این فصل به بررسی ماهیت سکونت در منزل مشترک در ایام زوجیت و ایام عدّه پرداخته خواهد شد تا مشخص شود که آیا زوجین می‌توانند توافق نمایند که به‌صورت مستقل از یکدیگر زندگی نمایند یا خیر؛ و آیا ماهیت سکونت در ایام زوجیت با ایام نکاح متفاوت است.
ابتدا به‌منظور شناخت بهتر ماهیت آن، به بررسی مفهوم حق و حکم پرداخته می‌شود، سپس ماهیت سکونت را در ایام نکاح و در ادامه ماهیت آن در ایام عدّه مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

بخش اول: حق و حکم
در این بخش برای تبیین حق و حکم و تشخیص مصادیق آن معنای اصطلاحی حق در ادبیات فقهی و حقوقی مورد بررسی قرار خواهد گرفت؛ ابتدا در مبحث اول به بررسی حق، ویژگی‎ها و اقسام آن پرداخته می‎شود؛ سپس در مبحث دوم به بررسی حکم، اقسام و ویژگی‎های آن پرداخته خواهد شد؛ نظر علما در مورد حق مختلف است؛ اکثر آن‌ها حق را مرتبه‌ای ضعیف از ملکیت دانسته و می‌گویند شخص ذیحق مالک چیزی است که عنان اختیار او در دست ذیحق است.
مبحث اول: حق
واژۀ حق گاهی به‌صورت مفرد و گاهی به‌صورت جمع به کار می‌رود، اهل لغت حق را به معنای مقابل باطل، ثبوت و واجب، مطابقت و موافقت، تعریف کرده‌اند؛ به حریم خانه و روز قیامت نیز حق می‌گویند. حق به معنای وصفی و اسم فاعلی به معنی ثابت است و به معنی مصدری به معنای ثبوت است. یکی دیگر از معانی حق، اختیار است؛ مثلاً وقتی گفته می‌شود زوجه اختیار تعیین مسکن دارد، یعنی حق تعیین مسکن دارد؛ این معنی همان آزادی انجام عمل و تصرف در اشیاء است که در اکثر قوانین و کتب حقوقی آن را به‌جای کلمۀ حق به کار می‌برند. ابتدا معنای اصطلاحی حق را از دیدگاه حقوقدانان و سپس فقها بررسی کرده و در ادامه اوصاف و اقسام آن را بیان خواهیم کرد.
گفتار اول: معنای اصطلاحی حق از دیدگاه حقوقدانان
حقوقدانان مفهوم اصطلاحی حق را به این صورت بیان کرده‎اند: 1- حق عبارت است از اقتداری که قانون به افراد می‌دهد تا عملی را انجام دهند، آزادی عمل رکن اساسی حق در این تعریف می‌باشد؛ یعنی آدمیان در انجام یا عدم انجام آن عمل آزادند. به تعبیری حق، امری اعتباری است که پشتوانۀ قانونی دارد و ثمرۀ آن حفظ نظم جامعه است. ازاین‌رو طبق این دیدگاه، حق غیر از اعتبار شدن توسط اجتماع شأن دیگری ندارد.
در این عبارت (آدمیان در انجام یا عدم انجام آن عمل آزادند) بیش از هر چیز بر عنصر اختیار تأکید شده و اساساً حق معادل همان اختیار دانسته شده است؛ بنابراین این تعریف نه جامع است نه مانع.
در یکی دیگر از تعاریف، حق را همان «توان و قدرت اراده» می‌داند و حق را این‌چنین تعریف می‌کند: توان و قدرتی است که نظم حقوقی به اراده اعطا کرده است. به دیگر سخن، حق، قدرت یا نیروی ارادی است که قانون به یکی از اشخاص در محدودۀ معین می‌دهد؛ در این تعریف توان و قدرت به اراده و در نتیجه به شخص منسوب شده است.
2- نفع حمایت ‌شده از سوی حقوق (نظام حقوقی): ایرینگ حقوقدان آلمانی در تعریف حق می‌گوید: «نفعی که از نظر حقوقی حمایت شده است»؛ یعنی صاحب حق کسی است که از آن سود می‌برد نه آنکه اراده می‌کند. این نظریه که طرفداران مکتب موضوعی از آن حمایت می‌کنند، به موضوع حق می‌نگرد نه به دارندۀ حق. در این تعریف منفعت یا سود هدف از برقراری حق است. ایرینگ برای حق دو رکن اساسی برمی‌شمارد: «سود» و «پشتیبانی قانون».
یکی از حقوقدانان در تعریف حق فردی می‎فرماید: «حق، امتیاز و نفعی است که حقوق هر کشور به‌منظور حفظ منافع اشخاص به آن‌ها می‌دهد». ایشان در جایی دیگر حق را این‌گونه تعریف می‎نماید: امتیاز و نفعی است متعلّق به شخص که حقوق هر کشور، در مقام اجرای عدالت، از آن حمایت می‌کند و
به او توان تصرّف در موضوع حق و منع دیگران از تجاوز به آن را می‌دهد».
ازجمله ایراداتی که به این نظر وارد شده است این است که اگر سود یا منفعت معیار وجود حق دانسته شود، عکس آن درست نیست؛ یعنی هر سود و منفعتی را نمی‌توان حق دانست، علاوه بر این سود و منفعت آن‌گونه که مکتب موضوعی دنبال آن است که اغلب سود مادی نمی‌تواند ملاک تعیین و تعریف حق باشد؛ هم‎چنین ممکن است چیزی متضمن نفع و فایده باشد، ولیکن اختصاص به فرد معیّن نداشته باشد، در این صورت بازهم مورد، مصداق حق به معنای اخص تلقّی نمی‎شود؛ مثل آزادی‎های عمومی.
3- حق در اصطلاح حقوقی مفهومی اعتباری است؛ بدین معنا که این مفهوم به‌هیچ‌وجه مابازاء عینی خارجی ندارد. تنها در ارتباط با افعال اختیاری آدمیان مطرح می‌شود. انسان‌ها ازآنجایی‌که دارای اختیار هستند لاجرم دسته‌ای از اعمال را باید انجام داده و دسته‌ای دیگر را نباید انجام دهند و از انجام آن صرف‌نظر کنند با توجّه به همین بایدها و نبایدهای حاکم بر رفتار انسان‌ها، مفاهیمی از قبیل حق و تکلیف اعتبار می‌شوند. مثلاً وقتی گفته می‌شود حق زن بر مرد یا حق مرد بر زن همین مفهوم اعتباری حق مدنظر است.
گفتار دوم: معنای اصطلاحی حق از دیدگاه فقها
گروهی از فقها معتقدند حق همان ملک است و از احکام وضعیه است و گروهی معتقدند حق از حیث شدت و ابرام عبارت از ملکیت ضعیف است و ضعیف‌تر از ملک است. گروهی دیگر نیز معتقدند حق عبارت است از سلطنت ضعیفه و بالاخره مطابق قولی دیگر حق هیچ‌کدام از این‌ها نیست؛ بلکه امری است اعتباری همانند سایر احکام وضعیه.
1- حق به‌عنوان مطلق سلطنت بر شخص یا مال یا شیء دیگر: مرحوم شیخ هادی بیان می‌کند: «حق عبارت از سلطنت شخص بر غیر خود است؛ اعم از اینکه این غیر، شخص انسانی باشد یا شیء دیگری مثل مال گاهی نیز هر دو سلطه در عقد واحد متّحد می‌شوند. همچنان که در عقد اجاره چنین امری قابل ملاحظه است، فی‌المثل هرگاه متعلّق عقد اجاره عین باشد مستأجر بر مال موجر مسلط است و اگر موضوع عقد اجاره فعل و عمل باشد (اجاره اشخاص) مستأجر بر شخص اجیر تسلط دارد».
شیخ انصاری در مکاسب، «حق» را به توانایی و سلطنت فعلیه‌ای تعریف می‌کند که قائم به دو طرف «من‌ له ‌الحق» و «من ‌علیه ‌الحق» است و معتقد است که ممکن نیست که من ‌له ‌الحق و من‌ علیه ‎الحق شخص واحدی باشد به خلاف ملک که نسبت بین مالک و مملوک نیازی به «من یملک علیه» ندارد.
حضرت امام خمینی (ره) در کتاب البیع نوشته‌اند: یظهر من الشیخ الانصاری فده عنه عباره عن السلطنه مقابلاً للملک؛ یعنی از سخنان شیخ انصاری استنباط می‌شود که ایشان حق را به

مطلب مرتبط :   خرید پایان نامه حقوق :جهت گیری علمی

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید