دانلود پایان نامه

تراضی میکند و مالک نیز به همین مبادله اذن میدهد و فضول را نماینده خود میکند . با قبول این نظریه است که اشکالات مربوط به نحوه تاثیر اجازه مالک مرتفع میشود، چرا که عده ای نظرشان این بود که اجازه به عنوان رضای مالک کامل کننده عقد است و در نهایت عقیده بر این داشتند که پیش از بیان اجازه انتقالی واقع نمیشود و عده ای نظرشان این بود که عقد بر مبنای ( اوفوا بالعقود ) سبب تام در تملک است و با اجازه این نکته دانسته میشود و تاکید میکنند اثر اجازه در عقد نیست بلکه در اثر عقد یعنی نقل مالکیت است و از این نظریه نتیجه میگیرند چون تراضی بین فضول و اصیل عقد را تمام نموده ، بنابراین اصیل قبل از تنفیذ مالک حق فسخ عقد را ندارد . چرا که اجازه نشان می دهد که معامله از هنگام تراضی (عقد)بین فضول و اصیل انجام شده و مبیع به ملک خریدار ( اصیل )رفته است. عده ای دیگر از فقیهان نیز نظرشان شبیه نظر فوق است، ( العاملی ،ج4، ص42)

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

به این مضمون که عقد را سبب تام انتقال می دانند و اجازه را سبب رفع مانع از سر راه نفوذ آن می بینند.میرزائی نائینی در کتاب منیته الطالب بیان نموده که در امور اعتباری ضرورتی ندارد که ایجاد سبب به وسیله شخص باشد که حق اجازه دارد ( نائینی ، شیخ موسوی، ص212)
از این جهت فرقی بین مالک و وکیل و فضول نیست ولی برای اینکه از این سبب نتیجه ای به بار آید بایستی منسوب به کسی شود که حق ایجاد آن نتیجه را دارد ، زیرا در این گونه امور نفش انشاء علت تام ایجاد منشاء ( اثر عقد) نیست و تحقق آن در عالم اعتبار مشروط بر این است که منسوب به صاحب حق باشد. بدین ترتیب عقد فضولی به عنوان سبب انتقال ساخته تراضی او و اصیل است ولی نتیجه و اثر این سبب بایستی مستند به مالک شود و این امر با اجازه او محقق میشود با قبول نظریه نمایندگی معلوم می گردد که اجازه مالک نه از ارکان عقد و جزء سبب انتقال است ، نه کاشف از آن ، بلکه عاملی است که به عقد میان فضول و اصیل سبب میبخشد و آن را به عقدی نافذ تبدیل می گرداند که آثارش در دارایی مالک ظاهر میشود .( کاتوزیان ، ج2، ص112)
گفتار ششم: ترتیب عقود متعدده بر مال مجیز
هر گاه عقد های متعددی بر ملک شخصی به طرز متوالی واقع گردد در صورتی که مال مالک در همه عقد ها مبیع واقع و مالک از آن ها را اجازه نماید حکمش این است که عقد مورد اجازه و تمام عقود متاخر از آن صحیح بوده ولی عقود متقدم باطل می باشد . اما اگر متعلق اجازه عقد فضولی بر ثمن باشد حکمش عکس حکم فوق الذکر است ، همین اگر مالک یکی از عقود را اجازه داده عقود ما قبل صحیح و عقود ما بعد آن باطل خواهد بود.برای روشن شدن مطلب به مثالی در این رابطه تمسک می جوییم . فرض کنید شخص فضول اتومبیل مالک را به زید در قبال زمینی به عمرو میفروشد ( اتومبیل مبیع و زمین ثمن قرار بگیرد ) سپس اگر عمرو هم اتومبیل را به بکر فروخت و بکر هم اتومبیل را به خالد فروخت و خالد هم مورد معامله را به حسن بفروشد در این جا اگر مالک معامله فی ما بین بکر و خالد را تنفیذ نماید معاملات قبل از آن ها که بر روی مبیع متعلق به مالک انجام شده باطل و معاملات بعد از آن ها صحیح خواهد بود . از طرف دیگر اگر مثال فوق را معطوف به معاملات متعدد بر ثمن نماییم قضیه عکس خواهد شد. از طرف دیگر اگر مثال فوق را معطوف به معاملات قبل از آن ها که بر روی مبیع متعلق به مالک انجام شده باطل و معاملات بعد از آن ها صحیح خواهد بود از طرف دیگر اگر مثال فوق را معطوف به معاملات متعدد بر ثمن نماییم قضیه عکس خواهد شد به این صورت که اگر شخص فضول اتومبیل مالک را به زید در قبال زمین بفروشد و زمین را به بکر در قبال خانه ای بفروشد و خانه را در قبال باغی بفروشد و مالک معامله زمین و خانه را تنفیذ نماید معاملات بعد از آن باطل و معاملات قبل صحیح خواهد بود زیرا معامله متعدد بر ثمن واقع شده زیرا اگر معاملات قبلی درست نباشد مالک حتی بر آن عوض نخواهد داشت تا بتواند معامله را اجاه دهد.
قانونگذار ایران در ماده 257 ق.م فقط مورد اول که همان معامله متعدد بر مبیع بود را مورد اشاره قرار داده است با این عبارت که ( اگر عین مالی که …) اما راجع به معاملات متعدد بر ثمن سکوت اختیار نموده که البته تکلیف این قسم در فقه روشن شده است.

مبحث دوم: اجازه در معامله فضولی
در حقوق ایران قرار داد فضولی به نوعی استثناء بر اصل نسبی بودن اثر قرار داد ها محسوب میشود . زیرا در این قرار داد معامله ای بین فضول و اصیل واقع میشود که اثر آن در دارائی دیگری ( مالک) ظاهر میشود ولی با وجود این معامله فضولی به عنوان یک عقد صحیح نافذ شناخته میشود . زیرا مالک با اجازه خود به معامله فضولی نفوذ حقوقی میبخشد و آنرا تبدیل به عقدی نافذ میان اصیل و مالک می نماید. از آنجا که نقش اجاره به عنوان عامل تنفیذ این عمل حقوقی مورد توجه می باشد. از مهمترین مباحث مربوط به قواعد عمومی قرار دادها ، بحث از شرایط تحقیق قرار داد می باشد که در قانون مدنی نیز تحت عنوان شرایط اساسی صحت معامله مورد توجه قرار گرفته است . نخستین شرط تحقق هر قرار دادی اراده طرفین آن است به طوری که باید طرفین با اراده سالم ، قصد ایجاد یک عمل حقوقی بنام قرار داد را داشته باشند .اهمیت اراده تا بدانجاست که در نوشته های حقوقی از قرار داد به توافق اراده ها نیز تعبیر شده است. بنابراین اراده طرفین اولین شرط اساسی برای انعقاد هر قرارداد و به طور کلی هر عمل حقوقی ( عقد-ایقاع) شمرده میشود. اما امروز حقوقدانان با تأسی از فقها متأخره امامیه ، قائل به تفکیک اراده به دو عنصر قصد و رضا شده اند و ضمانت اجرای فقدان قصد را بطلان و ضمانت اجرای فقدان رضا را عدم نفوذ معرفی نموده اند . ایشان بر این عقیده اند که عنصر رضا مقدم بر قصد می باشد بنحوی که ابتدا رضا تحصیل می شود سپس قصد ولی در عین حال ، این امر دارای استثنائاتی از قبیل معاملات فضولی ، اکراهی و… میباشد. معامله فضولی ویژگی های خاص خود را دارد . اول اینکه معامله فضولی قصد فضول را به عنوان عامل سازنده دارد یعنی هرچند که قصد ناحیه مالک صادر نشده ولی بهر حاصل قصد وجود دارد . دوم اینکه در این نوع معامله رضا وجود دارد خارجی ندارد و سوم اینکه در معامله فضولی رضا مؤخر بر قصد بوده و این رضا از اجاره مالک حاصل میشود .توضیح اینکه در حقوق ایران به پیروی از حقوق اسلام ، عقد فضولی به عنوان عقدی صحیح و غیر نافذ شناحته می شود.( عسگری، بهار 86)
گفتار اول : مبنای حقوقی اجازه در عقد فضولی
عقد فضولی عقدی است که در اثر توافق اراده های فضول و اصیل به وجود می آید و رضا مالک در انعقاد آن دخالت ندارد .این عقد با این اشکال مواجه است که مفاد آن باید در دارائی دیگری ( مالک) اجرا شود. سپس اگر این عقد بخواهد در دارائی مالک اجرا شود باید بگونه ای به او منسوب شود و بدین ترتیب تبدیل به عقدی شود که اثر آن در دارائی مالک با ( نسبی بودن اثر قرار دادها ) تعارض نداشته باشد. وسیله این تبدیل همان (اجاره) است. در نظام حقوقی ایران در خصوص مبنای حقوقی اجاره در معامله فضولی ،نظریه های گوناگونی ارائه شده که هر یک به نوعی مورد توجه نویسندگان حقوقی قرار گرفته است. در این مجال هر یک از این نظریه های رایج مطرح و سپس مورد نقد و برسی قرار می دهیم .

اجازه به عنوان شرط کمال
در مهمترین نظریه ای که در خصوص مبنای اجازه ارائه شده ، اجاره به عنوان شرط کمال عقد فضولی شناخته شده است ، مطابق این نظریه، اراده به دو عنصر قصد و رضا تفکیک شده و عقد فضولی تمام ارکان و شرایط اساسی یک عقد لازم و نافذ را داراست جز رضای مالک که هر گاه این رضایت به عقد ملحق شود ، یک عقد کامل به وجود می آید در این نظریه رضا امری است شخصی و داخلی که باید منسوب به مالک باشد اما در مقابل قصد انشاء، امری است نوعی و لازم نیست که منسوب به مالک باشد بلکه از جانب هر که باشد آثار حقوقی خود را به همراه خواهد داشت . لذا هر چند که عقد میان فضول و اصیل واقع شده و قصد انشاء نیز از ناحیه فضول صادر شده است اما با الحاق رضای مالک به قصد فضول، عقد کامل شود و مالک و اصیل را به عنوان طرفین عقد ، ملتزم می نماید.تنها مسئله ای که میماند این است که بر مبنای این نظر ، تقارن بین قصد و رضا امکان پذیر نیست ولی در بعضی از کتب فقهی و حقوقی ضرورتی برای این تقارن دیده نمیشود.در تحلیل این نظریه باید گفت، نظریه مزبور با وجود تمام شهرتی که یافته است قابل ایراد می باشد. اول آن که در مجموع فعالیت های روانی انسان که از آن تعبیر به اراده می شود ، معمولا رضا مقدم بر قصد انشاء است . بنابراین چگونه ممکن است در عقد فضولی ، رضای موخر مالک به قصد فضول ملحق و عقد ناقص را کامل نماید اما اشکال دیگر این است که اراده نتیجه رشته ای از فعالیت های روانی انسان است که نمی تواند آن را جدای از اراده کننده و به طور مجرد تصور کرد . اثر اراده نیز امری اعتباری است و لذا نفوذ اراده به اعتبار و حکم قانون بستگی دارد بنابر این نمیتوان ادعا کرد که هر بار قصدی تحقق می یابد به صورتی قهری ، آثار حفوقی به بار می آورد لذا نمیتوان گفت که قصد انشاء فضول می تواند آثار حقوقی برای مالک ایجاد کند و عقد ناقص فضولی را به عقد کامل میان مالک و اصیل تبدیل نماید .(عاملی، 189)
اجازه به عنوان شرط نفوذ
در برخی نظریه ها ، اجازه مالک شرط نفوذ عقد فضولی شناخته شده است یعنی بدون این که رضای مالک از ارکان عقد باشد ، عقد با اراده فضول و اصیل منعقد شده و مقتضای انتقال مالکیت را بوجود آورده است . در این نظریه عقد فضولی ناقص نبوده تا رضای ثانوی مالک ان را تکمیل نماید بلکه عقد کامل و سبب تام انتقال است منتهی در راه نفوذ این سبب مانعی وجود دارد که اجازه مالک این مانع را رفع می کند . به نظر می رسد در این نظریه باید قائل به تفاوت میان عقد و آثارآن شد به نحوی که تاثیر اجازه را در آثار عقد دانست نه خود عقد چرا که در این نظریه ، اجازه به عنوان شرط نفوذ عقد دانسته شده است . بنابراین اجازه در عقد اثر ندارد ولی برای بروز آثار عقد یا نفوذ ان در دارایی مالک ضروری است .اشکال ناظر بر این نظریه عبارت است از این که اگر اجازه مالک سبب را کامل نمی کند و عقد سبب تام انتقال است پس چرا نفوذ عقد در دارایی مالک نیاز به اجازه او دارد یعنی در این نظر ، دلیل و مبنای نیاز عقد به اجازه و پایه تاثیر آن د ترازی گذشته ( میان فضول و اصیل ) مشخص نشده است . اشکال دیگر این که به موجب این نظریه ، باید قائل به جدایی بین عقد و آثار آن شد زیرا عقد از ابتدا تحقق می یابد ولی آثار عقد از زمان صدور اجازه جریان می یابد و تصور جدایی بین عقد و آثار آن دشوار به نظر می رسد .(عاملی ، جلد 4 ، ص 189)
اجازه به عنوان اماره به رضای تقدیری
در نظریه دیگری که بیان گر مبنای اجازه در عقد فضولی است ، چنین عنوان شده که اجازه مالک کاشف از رضای تقدیری او به هنگام معامله است . به بیان روشن تر ، اجازه مالک نشان میدهد که اگر مالک هنگام انجام معامله از وجود چنین معامله ای آگاهی می داشت بدان رضایت می داد .(رشتی ،اجاره ، صص 184-185)
برخی بر این عقیده اند که مبنای این نظریه ، کفایت رضایت باطنی مالک برای نفوذ عقد فضولی است یعنی اولا رضای باطنی مالک برای نفوذ عقد فضولی کافی بوده و ثانیا اجازه مالک کاشف از این رضای باطنی در زمان انعقاد عقد است. این نظریه نیز بدون اشکال نمی باشد زیرا به موجب این نظریه اجازه کشف میکند که مالک به هنگام انجام معامله بدان رضایت داشته ولی احتمال دارد که مالک واقعا (باطنا)بدان رضایت نداشته باشد. پس اجازه کنونی مالک دلیل بر آن نیست که اگر از ابتدا هم به وقوع معامله آگاهی داشت به آن رضا می داد.لذا در این نظریه که مبتنی بر کفایت رضای باطنی مالک است ، اجازه نمی تواند همواره کاشف از رضای باطنی (رضای تقدیری )به هنگام انجام معامله باشد .
اجازه به عنوان ایجاب جدید
یکی دیگر از نظریه ها ، نظریه ای است که در آن اجازه به عنوان ایجاب جدید از ناحیه مالک قلم داد شده است بر پایه این نظریه از آنجا که تقدم ایجاب بر قبول شرط نیست ، قبول اصیل بهنگام معامله با فضول ابراز شده است با ایجاب (جدید) مالک ترکیب شده است و عقدی جدید میان اصیل و مالک منعقد میشود. بنابر این اجازه مالک به عنوان ایجاب جدید محسوب میشود. این نظریه که از قوت چندانی بر خوردار نمی باشد ، به طور جدی مورد اشکال قرار گرفته است که هنگامی ایجاب (جدید)مالک با قبول اصیل ترکیب و تشکیل عقد جدید میدهد که قبول تا زمان انشاء ایجاب ، به حیات حقوقی خود ادامه داده باشد و این امری غیر ممکن بنظر می رسد. زیرا ، باید بین ایجاب و قبول توالی عرفی وجود داشته باشد یعنی قبول در زمانی اعلام شود که عرف آن را مربوط به ایجاب بداند . بعلاوه ممکن است گفته شود که در این حالت ، مساله از قلمرو فضولی نیز خارج می شود.
اجازه به عنوان اعطای نیابت
نظریه دیگری که اخیرا در جهت تحلیل مبنا اجازه مطرح و مورد توجه حقوق دانان قرار گرفته است نظریه نمایندگی می باشد در این نظریه مالک به منزله اعطای نیابت ( وکالت) شناخته شده و فضول نیز بعنوان وکیل مالک در قرار داد فضولی محسوب می گردد . بر مبنای این نظر ، هر چند عقد فضولی میان اصیل و فضول و در نتیجه تراضی آنها به وجود می آید اما مالک صلاحیت لازم را به فضول اعطاء می نماید تا بتواند از طرف مالک اقدام کند و مالک قائم مقام او بشمار آید.(نظریه نمایندگی ) وسیله اعطای این اختیار و صلاحیت را به دست داده است . اگر فضول نماینده مالک باشد ، همه چیز به جای خود قرار می گیرد : عقد را نماینده منعقد می کند ، اثر آن در دارائی مالک ظاهر میشود و عقد منسوب به مالک است . مفاد عرفی اجازه نیز این است که مالک آثار عقد بین فضول و اصیل را برای خود می پذیرد و این امر جز با قبول اعطای نیابت به فضول در انجام معامله امکان ندارد. نظریه مزبور نیز از جهات مختلفی مورد انتقاد قرار گرفته: نخست اینکه در فرضی که فضول برای خود معامله میکند نظریه نمایندگی با اشکال جدی مواجه است زیرا چگونه ممکن است در چنین فرضی ، اجازه مالک به منزله اعطای نیابت به او تلقی شود . دوم اینکه اگر اجازه مالک به معنی اعطای سمت وکالت به فضول باشد ، تحقیق عقد وکالت نیاز به قبول فضول دارد.در حالی که در تنفیذ معامله فضولی ، فقط اجازه مالک موثر شناخته شده است . اشکال دیگری که به چشم می خورد ، اعطای نیابت برای گذشته است ، چگونه می توان تصور کرد که مالک اعمال حقوقی فضول در گذشته را تحت نظریه نمایندگی به خود نسبت دهد و فضول را در زمان گذشته وکیل و نائب خود قرار دهد بویژه در مورد که مالک حتی از وقوع معامله توسط فضول آگاه نبوده است . با وجود تمام اشکالاتی که بر این نظریه وارد آمده ، نظریه مزبور مورد توجه معدودی از استادان حقوق قرار گرفته است . اما در نظام حقوقی مصر ، عقیده بر این است که پس از صدور اجازه از سوی صاحب عمل ( مالک) شخص فضول بمنزله وکیل او محسوب می شود و در این باره ماده 19 قانون مدنی مصر تصریح میکند :«تسری قواعدالوکتله اذا اقر رب العمل ما قام به الفضولی»

مطلب مرتبط :   منابع تحقیق درباره ابطال رأی داوری


دیدگاهتان را بنویسید