پایان نامه رشته حقوق در مورد : پیامبر اسلام (ص)

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

با سند عادی باشد.
ج) عمل حقوقی اول با سند رسمی و معامله و تعهد دوم با سند عادی باشد.

د) عمل حقوقی اول با سند عادی و معامله و تعهد دوم با سند رسمی باشد که این صورت هم دو شق دارد: اول آنکه سند عادی در آن مورد قابل ترتیب اثرباشد مانند معامله اتومبیل. دوم آنکه سند عادی در آن مورد قابل ترتیب اثر نباشد مانند معامله راجع به ملک ثبت شده یا ملکی که طبق اعلام دادگستری معاملات مربوط به آن باید با سند رسمی باشد(شهری ، 1376) که مورد الف و شق اول بند د مشمول ماده 117 قانون ثبت می شود زیرا برای اینکه عمل مشمول آن ماده باشد باید اولا معامله نخستین قانونا صحیح و درست باشد ثانیا معامله دوم با سند رسمی باشد و این دو نظر در موردی که هر دو معامله با سند رسمی باشد اما سند عادی قابل قبول در محاکم باشد محقق است اما موارد ب و ج چون که فاقد یکی از عناصر تحقق که عبارت است از بودن معامله دوم با سند رسمی می باشد و همچنین شق دوم از بند د چون که فاقد عنصر دیگر جرم که عبارت است از قانونی بودن معامله اول می باشد از مشمول ماده 117 قانون ثبت خارج است و در این موارد مرتکب تحت عنوان انتقال دهنده مال غیر یا کلاهبرداری یا هر عنوان جزایی دیگری که ممکن است بر آن صادق باشد قابل تعقیب خواهد بود. (میرمحمد صادقی، ص 81)در حالیکه که در خصوص انتقال مال غیر امر انتقال ممکن است به موجب سند عادی واقع شود
گفتار پنجم: از حیث انتقال یا بردن مال و نتیجه حاصله از رفتار متهم
جرم انتقال مال غیر مطابق با قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب 1308 جرم مقید است و ضرورتی ندارد که مرتکب مال دیگری را ببرد یا به تصرف دیگری درآورد بلکه به محض معامله و انتقال مال متعلق به دیگری این جرم واقع می شود و معامله معارض نیز از این جهت جرمی مقید است و ضرورتی ندارد که مرتکب مال دیگری را ببرد بلکه به محض انتقال حق متعلق به دیگری این جرم واقع می شود پس در جرائم انتقال مال غیر و معاملع معارض این جرائم مقید به انتقال متقلبانه مال دیگری و معامله یا تعهد معارض است و شرط تحقق جرم تام انتقال مال غیر و معامله معارض بردن و خوردن مال غیر و کسب منفعت شخصی مرتکب که ناشی از جرم باشد نیست. البته عده ای جرم معامله معارض را مطلق در نظر گرفته اند که خلاف نظر نگارنده می باشد.
مبحث سوم: 1- بررسی تطبیقی عنصر روانی مذکور
در جرم انتقال مال غیر علاوه بر سوء نیت عام(انتقال عمدی و آگاهی از تعلق مال غیر) تا کسی علم به عدم مالکیت خود نسبت به ملک مورد انتقال نداشته باشد اقدام او مشمول ماده 1 و 8 قانون انتقال مال دیگری نبوده و نباید او را بزهکار شناخت. حکم شماره 3012-23/11/1318 (بروجردی عبده ، 1381).
نیاز به سوء نیت خاص که همان قصد اضرار باشد ضروری و لازم است و در جرم معامله معارض نیز صرف نظر از اختلاف نظری که در خصوص سوء نیت وجود دارد با توجه به رویه قضایی علاوه بر عنصر عمد ( عمد داشتن در تنظیم معاملات ) سوء نیت خاص نیز شرط است که آن عبارت است از علم و اطلاع معامل به معامله اول و تعارض آن با معامله دوم. در هر دو جرم در صورتی که سوء نیت خاص و یا جزئی از سوء نیت به دلایلی زائل شود(مثل اجبار) جرم تحقق نمی یابد و در جرم انقال مال غیر ، در صورتی که سوء نیت خاص(قصد اضرار) منتفی شده باشد عمل مرتکب جرم نبوده و مشمول معملات فضولی می باشد همچنین در جرم معامله معارض در صورتی که مرتکب، عدم علم و اطلاع خود به معامله اول و تعارض آن با معامله دوم را به اثبات برساند عمل وی جنبه کیفری نداشته و از شمول ماده 117 قانون ثبت خارج خواهد شد. نتیجتا با انجام عمل انتقال مال غیر و معامله معارض حتی با لحاظ عنصر روانی اثبات خلاف آن توسط مرتکبین امکان پذیر می باشد با این توضیح که مرتکبین چنین اعمالی با اثبات عدم اطلاع و علم خود در تعلق مال به غیر می توانند سوء نیت مربوط به این جرائم را مخدوش و نهایتا از محکوم شدن ارتکاب این جرائم و مجازات آن، جلوگیری کنند.
مبحث چهارم: 2- بررسی تطبیقی جرائم مذکور از سایر جهات
مجازات بزه معامله معارض علی رغم اجرای قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس، و کلاهبرداری مصوب 1376 شدیدتر از مجازات انتقال مال غیر(کلاهبرداری) است و مجازات انتقال مال غیر حسب ماده یک قانون تشدید از یک تا هفت سال حبس، جزای نقدی به میزان مال موضوع کلاهبرداری و استرداد مال به صاحبش می باشد ولی مجازات معامله معارض حسب ماده 117 قانون ثبت حبس از 3 تا 10 سال می باشد. البته از ظاهر مجازات کلاهبرداری بر می آید که مجازات آن شدیدتر از مجازات جرم معامله معارض باشد زیرا که مجازاتهای آن متعدد و مختلف است. مالک یا دارنده سند اصیل باید ابطال اسناد معارض یا غیرقانونی را از طریق حقوقی درخواست نماید ولی در جرم انتقال مال غیر، دادگاه مکلف است حسب ماده 10 قانون مجازات اسلامی حکم به ضبط و معدوم کردن سند غیرقانونی صادر نماید و در جرم معامله معارض تنظیم اسناد ضروری است ولیکن در جرم انتقال مال غیر انتقال ممکن است به صورت شفاهی باشد حال در جرم معامله معارض(معامله دوم) ضرورتا باید به موجب سند رسمی باشد والا از شمول ماده 117 قانون ثبت خارج و مشمول قوانین کیفری خاص خود می شود.
فصل دوم
بررسی مقایسه ای معامله معارض ومعامله فضولی
بخش اول : معامله فضولی
مبحث اول :عقد فضولی (تعریف ادله صحت و بطلان آن )
فقیهان امامیه عمدتا بحث فضولی را ذیل کتاب بیع و همه احکام فضولی را ذیل همین عنوان مطرح مینماید. همانطور که میدانیم مبنای فضولی مختص به بیع نیست و در عقود دیگر هم جاری است و به عقیده بسیاری از فقیهان و حقوقدانان حتی در ایقاعات هم مجری است ( امام خمینی روح الله … کتاب البیع ، ج2، ص99)مگر تعدادی از فقیهان و حقوقدانان که فضولی را در ایقاعات مطلقا جایز نمیدانند ( خویی ، ج4، ص4، شهیدی، سقوط تعهدات، ص132)
البته چون بیع را حقوقدانان و فقیهان سید حقوق می دانند معمولا مباحث مربوط به عقود را از قبیل فضولی و خیارات در مبحث بیع بحث میکنند، با آن که بسیاری از خیارهاو احکام فضولی مخصوص بیع نیست . قانونگذار ایران بیشتر احکام غیر نافذ را ذیل بحث فضولی مطرح نموده در حالی که این احکام فقط مختص به بیع نموده و در کلیه عقود غیر نافذ قابل انطباق است ، همانند نظریه کشف و غیر در هر حال خیلی از مباحثی که در ذیل عقد فضولی مورد تجزیه و تحلیل قرار می گیرد کلی بوده و میتوان از آن در مباحث دیگر عقد موقوف استفاده نمود .
گفتار اول :تعریف عقد فضولی
ظاهر این است که هر شخص برای حفظ منافع خوبش با مال و به حساب خود معامله و در قراردادی که منعقد می کند اصیل است، به عبارت دیگر هیچ شخصی حق تصرف در مال دیگری را نداشته و نمیتواند برای دیگران تعهدی ایجاد نماید و یا مال غیر را به اشخاص دیگر منتقل نماید مگر اینکه خود شخص به چنین فعل حقوقی اقدام نماید تا شخص از قبل او ماذون یا از طرف قانون مجاز در تصرف باشد. بنابر این کسی که مالک یا وکیل یا ولی یا از طرف حاکم قانون قیم بر مالک نیست حق تصرف و نقل انتقال در مال مالک نخواهد داشت. این معنا در کلام رسول خدا (ص) به این صورت آمده است که: یعنی بیعی واقع نمیگردد مگر در جایی که بایع حق فروش داشته باشد یا از باب این که خود مالک و یا ماذون از طرف مالک و یا مجاز از طرف قانون باشد . فقهای عامه نیز در باب فضولی به همین نظر معتقد هستند .(الجزیری، ج2، ص168)
دو تعریف برای کلمه فضولی ذکر شده است : ( انصاری ، ص124) ( خویی، ج4، ص7) تعریف اول را از شهید اول نقل نموده اند :«الکامل غیر المالک للتصرف ولوکان غاصبا »: یعنی کسی که از نظر شرع کامل به شمار رفته و به عبارت دیگر بالغ و عاقل و رشید بوده اما دارای حق تصرف نمیباشد و تعریف دیگری که برای فضولی شده همان نظر علمای عامه است با این عبارت که:«العاقدُ بِلا اِذن مَنیَحتاجَ اِلی اِذنِه» (انصاری ، ص124) یعنی کسی بدون اجازه از فردی که اذن او ضرورت دارد اقدام به اجرای عقد نماید . حقوفدانان عقد فضولی را این گونه تعریف کرده اند : « عقد فضولی عقدی است که عاقد بدون این که مالک و یا ماذون از طرف مالک یا قانون باشد مال دیگری را مورد معامله قرار میدهد )» ( جعفری لنگرودی، شماره 4008)
قانون مدنی نیز در ماده 147 که ناظر به همین جهت است مقرر داشته ( معامله به مال غیر ) اکثر حقوق دانان معامله فضولی را معامله ای می دانند که کسی بدون داشتن نمایندگی برای دیگری انجام میدهد و مبنای شیخ انصاری علاوه بر مورد مذکور این است که معامله ای اگر به وسیله مالک ممنوع از تصرف صورت پذیرد فضولی بوده و آن در صورتی قابل تصور است که دیگران در مال وی حقی یافته باشد همچون مالکی که به دلیل ور شکستگی و افلاس به حکم شرع محجور گردید یا کسی که مال خود را به عنوان رهن در نزد دیگری گروه نهاده است اقدام به معامله آن بنماید. (انصاری ، ص124).
ایشان همچنین عقد ازدواجی که وسیله دختر باکره رشیده و بدون اذن ولی خویش صورت پذیرد داخل در عنوان فضولی میداند بخاطر اینکه اگر چه دختر بر نفس خویش مسلط است اما چون مشروعیت عقد ازدواج دختر باکره بر اجازه ولی است عقد مذکور عقد فضولی محسوب می گردد.
گفتار دوم : دلیل صحت معامله فضولی
نویسندگانی که معامله فضولی را قابل اجازه از سوی مالک می دانند در اجرای این قاعده نسبت به موردی که فضول معامله را برای غیر انجام می دهد و به ویژه در جایی که انجام معامله از پیش نهی شده است تردید ندارد و در واقع نیاز اجتماعی که سبب طرح نظریه معامله فضولی شده نیز بر مبنای همین فرض است . وکیلان و عاملان برای حفظ امانت کامل و رعایت مصلحت مالک گاه از اذن او تجاوز میکردند . بر این مبنا که به سود مالک دارای او را اداره می کنند و به ظن قوی رضای او را نیز همراه دارند معامله ای را انجام می داند که نیابت در آن نداشتند پس بایستی راهی باز میشد که مالک می توانست با اجازه معامله ای را که از آن بهره مند میشد تنفیذ نماید . قطعا علت تشریع حکم معامله ای فضولی نیز همین بوده است . هم چنان که اجازه اداره اموال غائبان و محجوران نیز در همین مسیر برای دفع ضرر از مالک بوده است (ماده 306ق.م)
مرحوم شیخ انصاری صحت این گونه معامله فضولی را به مشهور نسبت می دهد «والمشهور :الصحته»(انصاری ،ص124)
تعداد کثیری از فقهای امامیه معتقد به صحت این نوع از معامله فضولی شده اند از جمله علامه حلی در کتاب تذکره ( علامه حلی، تذکره الفقا، ج1، ص462) و شیخ مفید . شیخ طوسی و.. اگر چه جمعی از فقها نیز نظر مخالف داشته همچون فخر المحققین ( فخر المحققین ، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، ج1، ص417) محقق اردبیلی و… کسانی که قائل به صحت معامله فضولی شده اند برای اثبات نظر خود به دلایلی تمسک جسته اند که ما در این مبحث خلاصه ای از نظرات آن ارائه می دهیم.
آیات:
اطلاقات و عمومات ادله عقد و بیع همچون آیات ( احل الله البیع) سوره بقره 275 و( اوفوا بالعقور) سوره مائده و( یا ایها الذین آمنو تراض منکم ) نساء آیه 29، زیرا بیع فضولی عرفا هم عنوان عقد و هم عنوان بیع و تجارت بر آن صادق است و از مصادیق عرفیه این عناوین خواهد بود و در صحت نفوذ این عناوین مزبور ، بعد از تحقیق شرایط قانونی جز رضا و طیب نفس و اذن مالک چیز دیگری اعتبار ندارد ، دلیلی هم بر اینکه باید اذن مالک مقدم یا مقارن با عقد باشد نیست.پس اجازه متاخر هم کافی در صحت این چنین عقدی است ، به عبارت دیگر اگر چه در عقد فضولی مورد بحث اذن مالک وجود ندارد اما نبودن اذن موجب سلب عنوان عقد و بیع نمی گردد . از سوی دیگر قابل انکار نیست که ترتیب اثر عقد بسته به رضایت مالک بوده و متوقف بر آن است . با در نظر گرفتن این مقدمه روش میشود که تنها چیزی که صحت این عقد با اشکال مواجه ساخته مشکوک بودن اشتراط اذن سابق است و چون دلیلی برای اثبات آن در دست نیست به حکم اصاله الاطلاق به ادله بیع و عقد تمسک جسته و حکم به عدم اشتراط ذهن میدهیم . تنها یک مورد از تحت این عمومیت خارج می شود و آن عقدی است که اذن قبلی مالک را ندارد و بعدا اجازه مالک ضمیری آن نمی شود.
روایت:
در این باب از جهت اختصار فقط به یک حدیث اشاره مینماییم ( حدیث عروه بارقی) متن حدیث اینگونه است :« روی عن البنی (ص) انه عرض : جلب فاعطی عروهالبارقی دینارا لیشتری به شاه الاضحیته، فاشتری به شایتن ثم باع احد اهما بدینار فجا رسول الله (ص) بشاه و دینار نقالهذه الشاه و هذا ادینار کم فقال البنی (ص) کبف صنعت فذکر له ما صنع فقال که البنی ( بارک الله لک فی صفقته سمینک» ( شیخ طوسی ، ج3، ص354) پیامبر بک دینار به عروه بارقی داد که با آن گوسفندی خریداری نماید عروه با آن پول دو گوسفند خریداری و یکی از آن ها را به مبلغ یک دینار فروخت وآن یک دینار را) با گوسفند دیگر نزد پیامبر (ص) آورد . پیامبر اسلام (ص) عمل او را امضاء فرمودند.بنابر این اگر معامله بدون رضای مالک قبل از وقوع و با مقارن آن صحیح نبود و صحت آن با اجازه هم تحقق نمی یافت لازم بود پیامبر اسلام (ص) حکم به بطلان معامله دوم عروه صادر میکردند در صورتی که هر دو معامله را قبول فرمودند ، به عبارتی عروه بارقی با فعل خود دو کار فضولی انجام داد که از طرف رسول اکرم (ص) اذن نداشت . زیرا دو گوسفند خرید با آن که او مامور خرید یک گوسفند بود و ثانیا : یکی از گوسفندان را با آن که مالش نبود فروخت ، زیرا هر دو گوسفند را برای رسول خدا (ص) خریداری کرده بود و سپس یکی از گوسفندان حضرت را فروخت وقتی که خدمت حضرت رسید نه تنها حضرت او را سر زنش نکرد و کار او را حرام ندانست بلکه در حقش دعا کرد . یعنی حضرت به آن دو معامله فضولی عروه رضایت داده و آن ها را تنفیذ نمود و این همان است که می گوییم معامله فضولی با اجازه مالک صحیح و نافذ خواهد شد.
اجماع:
در صحت عقد فضولی ادعای اجماع شده است(نجفی ، ص274) در این رابطه باید گفت تحقق اجماع بسیار مشگل است زیرا که قائلین به بطلان عقد فضولی هم ادعای اجماع بر بطلان نموده اند . (جیلانی قمی، ج2، ص26) ولی اکثر فقیهان امامیه عقد فضولی را صحیح می دانند گرچه اعتقاد به اجماع بر صحت آن نداشته باشیم.
گفتار سوم: دلایل بطلان عقد فضولی
دلیل قرآنی
فقیهانی که قائل به بطلان عقد فضولی هستند به ادله اربعه استفاده کرده اند . از جمله دلیل آنان آیه ای شریفه است « و لا تاکُلو اَموالُکُم بَینکُم بالباطل الا ان تَکون تِجارته عن تراض » استدلال ایشان این است می گویند کلمه الا دلالت بر حصر کرده و مفهوم آن این است که جز در قالب تجارتی که قبلا یا همزمان با عقد طرفین رضایت خویش را اعلام داشته و تراضی نموده اند نمیتواند دست تصرف در اموال دیگران گشود ، زیرا تجارت عبارت از معارضه است و رضایت باید هنگام معارضه محقق باشد و بدین جهت عقد فضولی باطل خواهد بود مضافا بر اینکه آیه « تا کلوا اموالکم بینکم بالباطل » که مستثنی منه است از اکل مال به باطل نهی نموده جهت بطلان بیع فضولی بر حسب این آیه حرمت آن میباشد ، زیرا بیع فضولی تصرف در مال غیر بدون اذن و این تصرف حرام است .( البحر العلوم ، ج2، ص220)
استدلال مذکور بدون

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *