تکه ای از متن پایان نامه :

آیا قاعده لاضرر و نیز قاعده نفی حرج، فقط لسان نفسی و جنبه بازدارندگی دارند یا علاوه بر آن، لسان اثبات حکم و جنبه سازندگی نیز دارند؟

خمسه همه اموری وجودی اند. در پایان بعضی از آنها محتاج به اظهار اند و بعضی نیز از راه عدم اظهار، کشف می‌شوند؛[1] ضمن اینکه در موارد زیادی اباحه نیز تشریع شده می باشد.[2]

ظاهر قاعده لاضرر این می باشد که ضرر از ناحیه شارع به احدی از مکلفان یا از ناحیه بعضی از مکلفان بر بعضی دیگر نیست؛ پس اگر از ناحیه عدم حکمی‌لازم آید تا ضرری به شارع منسوب گردد؛ واجبّ می باشد آن ضرر با قاعده لاضرر نفی گردد؛ زیرا محیط تشریع با همه شئونش محیط حکومت شارع مقدس می باشد شارع، متکفّل اظهار یک نظام حکومتی کامل برای جامعه می باشد؛ بنابراین نیاز می باشد مواردی را که عدم وضع حکمی‌باعث ضرر و حرج می‌گردد، طرد کند. چنان که در حکومت‌های عرفی نز در صورت عدم وجود قانون یا سکوت آن در مواردی که بایستی قانونگذار اعلام موضع می‌نمود نقص تلقی می‌گردد و به حکومت خرده می‌گیرند که نمی‌تواند تدبیر لازم در برخورد با معضلات داشته باشد.[3]

حتی اگر بپذیریم که قاعده لاضرر با دلالت لفظیه شامل موارد عدمی‌نمی‌گردد، دست کم با تنقیح مناط و الغای خصوصیت و مناسب حکم و موضوع می‌توان به شمول قاعده لاضرر بر موارد عدمی‌حکم نمود.[4]

به نظر نگارنده نظر پیشین مبنی بر اینکه قاعده لاضرر موارد عدم الحکم را نیز شامل می‌گردد قابل تأیید می باشد[5] و حتی می‌توان مواردی را سراغ گرفت که آن دسته از فقهایی که در نظر معتقدند قاعده لاضرر، فرض «عدم الحکم» را دربر نمی‌گیرد، در مقام اقدام به آن حکم و فتوا داده اند؛ مثلاً می‌توان به حضرت امام اشاره نمود ایشان با اینکه در مقام بحث علمی‌بر این باورند که قاعده لاضرر مورد عدم الحکم را شامل مرحوم نائینی در مقام شکال بر دیدگاه مذکور طرح کرده اند، قابل رد می باشد.[6] درمورد بحث حاضر آن چیز که با لاضرر اثبات می‌گردد، نفی لزوم عقد ازدواج می باشد و روشن می باشد که هیچ کس در اینکه لسان لاضرر، نفی حکم می باشد شکی ندارد؛ هرچند به این نتیجه رسیدیم که می‌توان با لاضرر به اثبات حکم نیز پرداخت.

3 ـ 8 ـ 4 ـ شرط تبانی صحت:

یکی از مبانی‌ که گاهی در بحث حق فسخ به استناد وجود عیوب به آن پرداخته شده می باشد، مبنای شرط تبانی صحت می باشد.

یکی از اقسام شروط، شرط بنائی می باشد یعنی طرفین برای انجام معامله‌ای قبل از انعقاد قرارداد، ضمن رد و بدل کردن مطالبی، به توصیف کالا و یا اظهار شرط و قیدی می‌پردازند و سپس عقد را به وجود می‌آورند همه مطالب گفته شده پیش از عقد را ضمن آن درج نمی‌کنند. حتی اگر قرارداد را مکتوب کنند همه آن چیز که را که به طور شفاهی به توافق رسیده اند، به رشته تحریر در نمی‌آورند. آری! قرارداد را بر آن پایه بنا می‌کنند. شرط بنایی، اخصّ از شرط ضمنی می باشد؛ بدین معنا که شرط ضمنی، تعهدی تبعی می باشد که در متن عقد ذکر نمی‌گردد، خواه پیش از عقد ذکر گردد و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد که شرط بنایی هم نامیده[1] – مکارم شیرازی، ناصر، القواعد الفقهیه، ص 84 و 201.

[2] – مثل «کل شیء لک حلال» (همان منبع، ص 85).

[3] – مکارم شیرازی، ناصر، القواعد الفقهیه، ص 86.

[4] – همان منبع، ص 87.

[5] – موسوی سبزواری، عبدالاعلی، مهذب الاحکام، ج 22، ص 147.

[6] ـ مکارم شیرازی، القواعد الفقهیه، ص293

برای دیدن تکه های بیشتری از این پایان نامه و دانلود فایل پایان نامه با فرمت ورد ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد می توانید به لینک پایین صفحه مراجعه نمایید: