دانلود پایان نامه

ماده؛ بحث «شرایط عام صحت معاملات» است .

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

به طورکلی، برای اینکه معامله ای تشکیل شود و عقد وقراردادی حاصل شود، دو دسته از شرایط لازم است:
الف) شرایط عمومی صحت معاملات
ب) شرایط اختصاصی صحت معاملات
منظور از «شرایط عمومی» همانطورکه گفته شد؛ شرایطی است که باید در عموم قراردادها صرف نظر از نوع آن، وجوداشته باشد، اما شرایط اختصاصی در عقود، از عقدی به عقد دیگر ممکن است متفاوت باشد. یعنی ممکن است شرطی اختصاص به معامله ای خاص داشته باشد. به عبارت دیگر؛ برای تشکیل عقد، علاوه بر اینکه شرایط عمومی بایستی وجود داشته باشند ممکن است بسته به نوع عقد، شرایط خاص دیگری هم لازم باشد. مثلاً برای تشکیل عقد اجاره، علاوه بر شرایط عمومی، شرایط اختصاصی مقرر در قانون نیز باید فراهم باشند؛ مدت اجاره باید معین باشداین شرایط اختصاص به عقد اجاره دارد و در صورت عدم تعیین مدت، اجاره باطل است ولو اینکه شرایط عمومی معاملات وجود داشته باشند.
پس مشاهده می شود در برخی عقود معین، شرایط خاص مدنظر قانونگذار است. در قانون مدنی از این شرایط گاه به «شرط وقوع» و گاه به «شرط صحت» تعبیر شده است.
یکی از حقوقدانان در تعریف «شرط» آورده است:«شرط خارج از ماهیت است و به آن وابستگی دارد. چندان که موثر واقع شدن ماهیت، بدون حضور شرط، مقدور نیست. مثلاً گفته اند وقف، عقد است ولی اگر اقباض واقع نشود عقد وقف اثری ندارد. لازم به تذکر است که شرط به این معنی، از نظر وجود شناسی مورد نظر است و به طورکلی با شرط ضمن عقد فرق دارد».
ایشان در توضیح شرط، بین «شرط صحت» و «شرط وقوع» قائل به تفاوت هستند. بدین توضیح که؛ «شرط صحت» از اصطلاحات مسلم و جاافتاده ای است که بدون توجه به مدلول آن، تفسیر و شرح پاره ای از مواد مهم قانون مدنی مقدور نیست. مقصود از«صحت» در این اصطلاح، ترتب اثر است. پس شرط صحت، یعنی شرط ترتب اثر بر عقدی که به معیار قانون واقع و محقق شده است. مانند عقد فضولی قبل از اجازه که به معیار قانون مدنی واقع شده است ولی برای ترتب اثر، محتاج اجازه مالک است؛ پس اجازه مالک، شرط صحت عقد فضولی است یعنی شرط ترتب اثر است. قانون مدنی با رعایت کامل امانت علمی این اصطلاح را به کاربرده است.
«شرط وقوع» غیر از شرط صحت است. عقد رهن قبل از اقباض، واقع می شود و اقباض در وقوع عقد، دخالت ندارد، در ترتب اثر دخالت دارد.(بنا به نظر قانون مدنی در ماده 772). فرق قضیه زیاد است، مثلاً در مورد عقد فضولی قبل از جازه، عقد واقع شده است به همین جهت اگر مالک، قبل از اجازه بمیرد وارث حق اجازه آن عقد را دارد (ماده 253) و حال آنکه اگر عقد فضولی واقع نشده بود با فوت مالک ، وارث حقی نداشت. ایشان در پایان این بحث می نویسد:«استعمال رکن در مورد شرط صحت (مثل قبض) خطا است: رکن عقد از اجزاء عقد است ولی شرط، خارج از اجزاء عقد است».
یکی دیگر از حقوقدانان در این باره نظر دیگری دارند. ایشان در توضیح عقود عینی عقیده خود را در رابطه با شرایط خاصه، این گونه اظهار می دارند:«در حقوق کنونی هنوز هم بعضی از قراردادها موکول به تسلیم مال موضوع تعهد است که آنها را، به اعتبار صورت خارجی آن، «عقود عینی» می نامند. در قانون مدنی پاره ای از عقود به طور صریح عینی قرارداده شده اند؛ مانند: حبس (ماده 47)، وقف(ماده59)، بیع صرف(ماده 364)، رهن(ماده 772) و هبه (ماده 798) با این تفاوت که، در غالب موارد قبض شرط صحت عقد قرارداده شده ، و در هبه آمده است که:«… واقع نمی شود مگر با قبول و قبض متهب…» (ماده 798قانون مدنی)، و در وقف ماده 59 می گوید:«اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقق پیدا می کند». ولی باید دانست که این تغییر اصطلاح از نظر حقوقی آثار خاصی ندارد زیرا در تمام مواردی که قبض شرط صحت یا وقوع و تحقق عقد است، آثار آن از هنگام قبض به وجود می آید و تسلیم موضوع قرارداد یکی از ارکان تشکیل دهنده آن است».
مانیز هم نظر با حقوقدانانی هستیم که شرط صحت یا شرط وقوع را، از ارکان عقد به شمار می آورند. زیرا زمانی از آثار عقد صحبت به میان می آید، که عقد و قرارداد با تمام عناصر و ارکان خود واقع شده باشد و نمی توان عقدی را تصور کرد که فاقد آثار باشد. در نتیجه درست است که شرایط خاصه- چه آن که آنها شرط وقوع بدانیم و چه شرط صحت – دارای همان ارزش و اعتبار شرایط ماده 190 ق.م هستند.
دکتر لنگرودی ، همان طور که آوردیم؛ اگرچه تعبیر خاصی از «شرط صحت» و «شرط وقوع» دارند اما در طرح اصلاحی قانون مدنی خود، به گونه ای سخن گفته اندکه به طور تلویحی مهر تأییدیی بر نظر ما است. ایشان در فصل اول، با عنوان قواعد عمومی قراردادها می نویسند:ماده 668ق.م:«عناصر سازنده عقود دو قسم هستند: 1- عناصر عمومی عقود، 2- عناصر اختصاصی عقود مانند زمان در عقد اجاره و مانند مغابنه در عقد بیع و اجاره». مشاهده می شود ایشان «شرایط اختصاصی» را از حیث آثار و جایگاه در عرض «شرایط عمومی» قرار می دهند و مواردی که برای شرایط اختصاصی بیان می کنند، به عنوان مثال است و جنبهی احصایی ندارند. پرواضح است شرایط خاصی مثل «قبض» در عقود عینی که قانون گذار از آنها با عباراتی نظیر «شرط صحت» و «شرط وقوع» نام می برد، در ردیف همین شرایط اختصاصی قراردارند و از ارکان تشکیل دهنده عقد هستند.

در نتیجه«شرایط خاصه» در همان رتبه و جایگاهی قرار می گیرند که شرایط «عام صحت معاملات» از آن برخوردارند و هر دو شرط پیدایش عقود به شمار می روند. در حقیقت در آن دسته از عقود معین که قانون گذار شرایط خاصه را برای آنها معتبر شناخته، این شرایط از حیث آثار در ردیف شرایط ماده 190 ق.م ، قابل بررسی هستند.
آثار تمیز شرایط عام صحت معاملات از شرایط خاصه را می توان این گونه خلاصه کرد:
1- شرایط عام صحت معاملات، در هر عقد و قراردادی اعم از معین و نامعین، لازم الاجرا هستند.
2- با توجه به اصل حاکمیت اراده که از نتایج آن، اصل رضایی بودن قراردادها است، قانونگذار باید شرایط خاصه را تعیین و احصاء کند.
3- شرایط خاصه فقط در عقود معینی که قانون به آنها تصریح دارد، مطرح می شوند.
4- در عقد صلح، به دلیل اصل استقلال عقود و نص صریح ماده 758 قانون مدنی، نیازی به اجرای شرایط خاصه عقود معین، به هنگامی که صلح قائم مقام آنها باشد، نداریم.
بند2- احکام خاصه
قانون مدنی در ماده 758، پس از بیان اینکه صلح در مقام معاملات می تواند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است را در بر داشته باشد، از احکام خاصه یاد می کند. به این ترتیب در عقد صلح، نتیجهی عقد معین از احکام خاصه آن قابل انفکاک است. لذا این احکام، احکامی هستند که پس از اینکه عقد به وسیلهی مفاهیم و عناصری تعریف و مشخص شد براثر اصلی عقد عارض می شوند.
عنصر عقد عبارت است از عاملی که وجود خارجی عقد موقوف بر حصول و پیدایی آن عامل باشد. در کار تشخیص عناصر عقد از مرز قدر متیقن فراتر نمی توان رفت. یعنی هر عاملی که مشکوک باشد وارد در حوزهی عناصر عقد نمی شود. پس هرچیزی که در ساختار یک ماهیت حقوقی نقشی داشته باشد، به طوری که آن ماهیت بدون آن چیز، صورت خارجی پیدا نکند، آن چیز عنصر آن ماهیت حقوقی است.
پس هر حکمی را نمی توان جزء احکام خاصه ای به شمار آورد که قابل اجرا نیست. در نتیجه اولین قدم در راه رسیدن به معنای عبارت «احکام خاصه» تعیین و تعریف ماهیت تراضی یک عقد معین است. در بحث تعیین ماهیت تراضی که می خواهد ذیل عنوان صلح بیاید، تا آنجا پیش می رویم که برای تصور ماهیت تراضی کفایت کند. یعنی با تصور آن ماهیت در ذهن، بتوانیم آن را از انواع دیگر تمیز دهیم. مانند ماهیت عقد هبه؛ می گوییم هبه بخشش مجانی است. تصور معنای بخشش مجانی در ذهن، نیازی به تحقق قبض ندارد.
در واقع در تشخیص ماهیت عقود معین، باید به گونه ای عمل کنیم که بدانیم عقد صلح در مقام کدام عقد آمده است. به عنوان نمونه، عقد بیع عبارت است از تملیک عین در مقابل عوض معین. عین بودن مبیع از جمله عناصری است که تصور بیع بدون آن امکان ندارد و در تشخیص ماهیت بیع دخالت دارد وحتی اگر صلح نتیجهی عقد بیع را داشته باشد، باید موضوع تملیک، عین باشد، زیرا به وسیلهی این مفاهیم پی می بریم که صلح در مقام بیع آمده، لذا در این مقام، صلح، عقدی معوض است.
در مقابل احکامی مثل حق شفعه در بیع، از جمله احکام خاصه ای است که در عقد صلح قابل اجرا نیست، هرچند صلح در مقام بیع باشد. زیرا این حکم پس از تشخیص و تعیین ماهیت بیع برآن عارض می شود.
در این قسمت سوالی مطرح می کنیم که به روشن شدن موضوع کمک می کند. سوال این است که آیا شرایط تشکیل یک قرارداد جزء احکام خاصه است یا خیر؟ و آیا عقدی باید تشکیل شود تا از احکام خاصه، صحبت به میان آید؟
در پاسخ به سوال اول ، همانطور که در بحث قبلی توضیح دادیم، شرایط تشکیل یک قرارداد اگر جزء شرایط خاصه با همان تعریفی که بیان کردیم، باشد؛ به عنوان شرایط خاصه در عقد صلح غیر قابل اجرا هستند. اما در پاسخ به سوال دوم باید گفت؛ بله احکام خاصه قواعدی هستند که پس از تشکیل یک قرارداد خاص، بر آن اعمال و اجرا می شوند. به عنوان مثال ماده 759 قانون مدنی حکمی را بیان می کند که در مرحلهی اجرای عقد بیع موضوعیت دارد. در این ماده می خوانیم:«حق شفعه در صلح نیست، هرچند در مقام بیع باشد». لازم به ذکر است، اشاره به حق شفعه، به معنای انحصار احکام خاصه به احکام در مرحلهی اجرای عقد نمی باشد. به عبارت دیگر؛ ماده در مقام بیان انحصاری بودن این حکم نیست و جنبهی احصایی ندارد. لذا احکام در مرحلهی انحلال عقد هم شامل این عنوان می شود.
در نتیجه با توجه به عنوان «شرایط خاصه» که توضیح آن در بحث قبلی آمد، عنوان «احکام خاصه» در ماده 758ق.م، به احکام مربوط به اجرا و انحلال یک عقد معین اشاره دارد. لذا احکام خاصه را باید در دو دستهی جداگانه بررسی کرد.
دسته ای که مربوط به مرحلهی اجرای قرارداد هستند اما نیازی به اجرای آنها در عقد صلح نداریم، در واقع احکامی که پس از تشکیل قرارداد بر آن مترتب می شوند؛ از جمله حق شفعه. دستهی دوم، احکام خاصه ای که مربوط به انحلال قراردادها هستند. در نتیجه؛ وقتی عقد صلح، در مقام عقود معین انشاء می شود، شرایط و احکام خاصه آن عقود، در عقد صلح لازم لاجرا نیستند. این مقرره ، خود، حکم خاص عقد صلح بدوی می باشد.
بند3) معامله
در این قسمت برای ارائه تحلیل درست از لفظ «معامله» به کار رفته در ماده 758 قانون مدنی، ابتدا مفهوم و تعریف معامله رابیان می کنیم. پس از روشن شدن مفهوم معامله، مقصود قانونگذار را در ماده 758ق.م، بیان می کنیم.
1-3- تعریف و مفهوم معامله
این کلمه به صورت جمع، در فقه از اصطلاحات مسلم است و شامل هرگونه مباحث خارج از عبادات و سیاسات«احکام کیفری» است. پس شامل نکاح وارث و ایقاعات هم می باشد.

در واقع در فقه که ابواب مباحث را قسمت می کنند، آن را بر سه قسمت نهاده اند: 1- عبادات، 2- معاملات، 3- سیاسات یا احکام، یعنی مباحث کیفری حدود و قصاص و دیات. قسم دوم به معاملات به معنای اعم نام نهاده اند که شامل عقود معوض و غیر معوض، مالی و غیرمالی و ایقاعات و ضمانات می شود.
یکی از حقوقدانان «معامله» را یکی از اقسام عقود می داند. یعنی در یکی از دسته بندی هایی که برای عقود ارائه می دهد، عقود «معامله» را در مقابل عقود «مسامحه» قرار می دهد و در تعریف آن می گوید:« این تقسیم بندی بر مبنای هدف اقتصادی است که دو طرف عقد دنبال می کنند. در عقود معوض آنان به طور معمول قصد سودجویی و دادوستد دارند؛ در پی آنند تا در برابر آنچه از دست می دهند، عوض متعادل یا گران بهاتر به دست آورند. در قانون مدنی کلمه «معامله» مرادف با «عقد» به کار رفته است و به همین اعتبار هم هبه را نویسندگان آن، معامله خوانده اند (ماده 797). ولی در دید عرف، عقدی را که درآن سخت گیری های تجاری انجام نمی شود و هدف از آن احسان به دیگران است یا اشخاص در پی مصالحه و رهایی از اختلاف های آزاردهنده هستند، «معامله» نمی گویند. پس با الهام گرفتن از این داوری عرف، معامله به معنای خاص را برای نمایاندن این گونه قراردادها برگزیده ایم».
در همین راستا نیز آمده است که؛ «معامله» در اصطلاح شایع عصر ما،عقدی است معوض و مالی که در آن دو مال مبادله می شوند، مانند: بیع، اجاره و صلح و شایع تر از این، مبادله کالا به کالا و یا به وجه نقد است. و در جای دیگر نیز آورده اند؛ «معامله به صورت مفرد در عصر حاضر غالباً عقود معوض مالی تملیکی است مانند: بیع و صلح» .
با توجه به تعاریف اخیرالذکر، به نظر می رسد، «معامله» یکی از انواع عقود و قرادادها است که ویژگی خاصی دارد. در حقیقت متبادر از لفظ «معامله» در محاورات و عرف، این است که «معامله» منصرف به عقود معوض می باشد. برای روشن شدن این مطلب، در اینجا به ذکر نمونه هایی از تعاریف ارائه شده در مورد «عقد»، می پردازیم.
دکتر سنهوری در تعریف «عقد» چنین آورده اند: «العقد اتفاق یلتزم بمقتضاه شخص أواکثر نحو شخص آخرأ و اکثر با عطاء شیء او بالقیام بالعمل أوبالامتناع عن العمل».
یکی از حقوقدانان در این مورد می گوید:«در فقه عقد دو معنی دارد: عام و خاص؛ معنای عام عبارت است از: آن چه شخص قصد انجام آن را داشته باشد، چه با اراده یک نفر صادر شود مثل وقف، ابراء، طلاق، قسم؛ یا برای انشاء به اراده دو نفر احتیاج داشته باشد مثل بیع، اجاره، وکالت و رهن. به عبارت دیگر در این معنی، عقد تمام تعهدات چه از یک شخص باشد و چه از دو شخص و نیز معنی خاص عقد را شامل می شود، همانطور که هرچه تصرف (عمل حقوقی) یا تعهد نامیده می شود، را هم شامل می شود». و در مورد معنی خاص عقد چنین نوشته است: «… وابستگی کلام یکی از متعاقدین به کلام دیگری، به نحو مشروعی که اثر آن در مورد معامله ظاهر می شود».
یکی دیگر از حقوقدانان تعریفی را از معاملات در پیشگفتار کتاب خود آورده است که مشابه با معنای عام عقد مذکور در تعریف قبل، می باشد. ایشان می گویند: «المعاملات قسمان: قسم لایتّم إلا من طرفین کالبیع و الإجاره و الوکاله و ماشابه ذلک. و قسم یتم من طرفٍ واحدٍ و لایحتاج إلی طرفین کالوقف و الوصیه و ما شاکل. و یجب علینا أن نعیَ بأن الجمیع العقود و التصرفات المنفرده إنّما هی المعاملات». به این معنی که؛ معاملات دو قسم است:دسته اول که فقط با اراده دو طرف محقق می شود مانند بیع و اجاره و وکالت و مانند آنها. و نوع دوم که برای انعقاد صرفاً به اراده یک طرف نیاز است و برای تحقق نیازی به دو اراده ندارد، مانند وقف و وصیت و مانند آنها . و در اینجا لازم است که بگوییم معاملات شامل همهی عقود و تصرفات یک طرفه می باشد. مشاهده می شود تعریف ایشان از معاملات مترادف با تعریف عقد به معنای عام است و شامل معنای خاص «عقد» نیز می شود.
دکتر کاتوزیان تعریفی مشابه با تعریفی که قبلاً از دکتر سنهودی ذکر کردیم، ارائه می دهند. ایشان در تعریف عقد آورده اند:«توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود. اثری که از عقد ناشی می شود ممکن است ایجاد رابطه


پاسخی بگذارید